（2017）浙02民终618号

裁判日期: 2017-05-04

公开日期: 2017-06-27

案件名称

宁波安可物业服务有限公司、董小法劳动争议二审民事判决书

法院

浙江省宁波市中级人民法院

所属地区

浙江省宁波市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

宁波安可物业服务有限公司,董小法

案由

劳动争议

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

浙江省宁波市中级人民法院民事判决书（2017）浙02民终618号上诉人（原审原告）：宁波安可物业服务有限公司。住所地：象山县丹西街道新丰路***号。法定代表人：罗成乾，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗成品，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：董小法，男，1966年11月25日出生，汉族，住象山县。委托诉讼代理人：张波，宁波市民信法律服务所法律工作者。上诉人宁波安可物业服务有限公司（以下简称安可公司）因与被上诉人董小法劳动争议一案，不服浙江省象山县人民法院（2016）浙0225民初3639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。安可公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审时的全部诉讼请求。事实和理由：1.被上诉人系龙泽名园业主委员会招聘，业委会将小区生活垃圾清运包干给被上诉人，双方约定采取非全日制，业委会不负责为被上诉人缴纳保险，被上诉人负责每天将小区内垃圾桶清倒干净，无具体时间和清倒次数要求，且被上诉人自带三轮车等清理工具，被上诉人每天工作不超过4、5个小时，工作期间还在其他小区兼职作保安，并在部分喜宴场从事托盘工作。因此，被上诉人与龙泽名园业主委员会之间是非全日制用工关系，与上诉人之间不存在劳动关系。2.被上诉人并非由上诉人招聘，而是由业委会招聘，上诉人根据龙泽名园业主委��会的付款行为转而向被上诉人支付相应的对价，上诉人在本案中仅仅起到向龙泽名园业主委员会出借工资银行账户的作用，上诉人对被上诉人并没有行使考勤、处分等用人单位的管理权，双方没有形成隶属关系和人身方面的各种权利义务关系。再者被上诉人最终的劳动成果也不归于上诉人享有。这些都与劳动关系的从属性等本质特征相违背。3.龙泽名园业主委员会为方便管理，委托上诉人代为向被上诉人支付工资，但物业及工作人员等小区相关事务实际由业主委员会自主管理且已告知被上诉人，上诉人与被上诉人不存在劳动关系。但一审法院对证人王某的证言等未予采信。4.被上诉人提供了银行工资明细账单，以工资来源账户系上诉人方来证明双方之间存在劳动关系，但被上诉人提供相应证据证明只是替龙泽名园业主委员会代发工资，但一审法院未予采信，仅以代��工资的事实就认定双方存在劳动关系，证据不足。5.一审法院认定上诉人与被上诉人存在劳动关系的原因之一是因业主委员会作为一种民间性组织不具备用工主体资格。但该业主委员会是否具有用工主体资格，与上诉人与被上诉人之间是否成立劳动关系没有直接关系，上诉人充当的仅是代发工资的角色，不能以没有用工主体资格为由将业主委员会的用工责任直接嫁接给上诉人。在双方根本就不存在劳动关系的前提下，一审法院认定上诉人为被上诉人补缴社会保险、支付一次性生活补助费、劳动报酬、未签订书面劳动合同二倍工资、经济补偿金，缺乏事实及法律依据。6.根据证人证言、仲裁委制作的三份调查笔录，可以证明系被上诉人因其个人原因于2016年1月份提出口头辞职，提出辞职后工作至2016年1月15日，工作关系自此终止。但被上诉人却在实际终止工作关系的2个多月后即2016年3月29日，再向上诉人发出解除劳动关系通知以此来要求上诉人支付经济补偿金，显然不符合法律规定。但一审法院忽视上诉人提供的证据，却单方以被上诉人提供的解除通知书内容来认定解除劳动关系的原因及时间，系事实认定错误。董小法答辩称：请求驳回上诉，维持原判。安可公司向一审法院起诉，请求判令其：1.无需为董小法补缴2015年1月至2016年1月期间的职工基本养老保险费、职工基本医疗保险费；2.无需支付董小法一次性生活补助费2790元、2016年1月劳动报酬2235元、未签订劳动合同的二倍工资29354.10元、解除劳动合同经济补偿金2700元。一审法院认定事实：2015年1月13日，董小法进入龙泽名园小区从事垃圾清理工作。安可公司按月通过银行向董小法支付工资，其中2015年1-4月期间月工资为2500元，5月起增加至2700元，并��付至2015年12月止。双方未签订劳动合同，安可公司亦未为董小法缴纳社会保险费。2016年1月19日，董小法离开安可公司，并于同年3月29日，向安可公司邮寄解除劳动关系通知一份，载明“因在工作期间，贵公司未依法为本人缴纳各项社会保险、未及时足额支付本人劳动报酬、未支付加班工资、未签订劳动合同等，特通知贵公司自即日起解除双方劳动关系”。另查明，根据安可公司制作的龙泽名园物业人员核算清单所载内容，安可公司按月为讼争小区经理、出纳、保安、电工、保洁员、绿化人员等发放工资，其中为经理、出纳、部分保安、电工等人员按月缴纳职工基本养老保险费、基本医疗保险费、生育保险费、失业保险费、工伤保险费等。再查明，2016年4月5日，董小法（申请人）以安可公司为被申请人向象山县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决被申请人：1.支付2016年1月工资2235元；2.为申请人补缴2015年1月至2016年1月职工基本养老保险费、职工基本医疗保险费；3.支付一次性生活补助费2790元；4.支付2015年2月至2016年1月未签订劳动合同的二倍工资29700元；5.支付解除劳动合同经济补偿金2700元；6.支付2015年1月至2016年1月双休日、法定节假日加班工资31033元；7.支付2015年度应休未休年休假1862元。该委于2016年6月2日依法作出象劳仲案字[2016]第140号仲裁裁决，裁决：一、被申请人应为申请人补缴2015年1月至2016年1月的职工基本养老保险费、基本医疗保险费（缴费基数及缴费办法应以社会保险经办机构确定为准，个人应支付部分，由申请人交被申请人统一缴纳至相关部门）；二、被申请人应支付申请人一次性生活补助费2790元；三、被申请人应支付申请人2016年1月劳动报酬2235元；四、被申请人应支付申请人2015年2月13日至2016年1月18日未签订劳动合同的二倍工资29354.10元；五、被申请人应支付申请人解除劳动合同经济补偿金2700元；上述一至五项，被申请人应在裁决书生效之日起十日内履行完毕；六、驳回申请人的其他仲裁请求。一审法院认为：本案的首要争议焦点为安可公司与董小法是否存在劳动关系。首先，安可公司主张其仅将公司银行账户出借给业委会代发工资，但其作为一般的有限公司，而非金融机构，并不具有代发工资的相应资质，故其代发工资的行为不符合法律法规的规定，其以此主张与业委会构成挂靠关系也不具有法律依据。其次，安可公司作为物业管理公司，不论是否系讼争小区物业的实际管理单位，根据县劳动仲裁委制作的调查笔录及安可公司月工资核算清单载明的内容，安可公司确实存在按月为小区部分物业工作人员发放工资及缴纳社会保险��的行为，上述事实足以使董小法在内的他人相信安可公司系该小区物业管理公司。再次，安可公司及业委会虽均表示双方系挂靠关系，安可公司仅负责代发工资，小区物业管理等相关事务实际由业委会自行管理，并主张已将上述情形向安可公司进行口头告知，但董小法对上述主张不予认可，且安可公司也未提供充足证据予以证明。同时，业委会是由物业管理区域内业主代表组成，代表业主的利益并监督物业管理公司管理运作的民间性组织，不具备用工主体资格。综上，一审法院确认安可公司、董小法之间存在劳动关系，并鉴于安可公司作为用人单位应当对董小法工作时间明确告知，但其无法明确，故采信董小法主张，确认双方劳动关系存续期间为2015年1月13日至2016年3月29日。关于社会保险。劳动关系存续期间，用人单位应当依照劳动法律、法规规定为劳��者参加各项社会保险，缴纳社会保险费。本案中，安可公司在双方劳动关系存续期间未履行上述法定义务，董小法要求安可公司为其补缴2015年1月至2016年1月期间职工养老保险费、职工基本医疗保险费的主张，符合法律规定，予以支持。关于一次性生活补助费。根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，用人单位应当为劳动者参加失业保险。本案中，安可公司在双方劳动关系建立后未履行上述法定义务，故应当赔偿董小法因此遭受的失业保险损失。鉴于董小法户籍性质为农村户口，根据第二条、第二十三条、第二十七条、第四十七条的规定，董小法作为农民合同制职工连续工作满一年，其一次性生活补助标准按城镇失业人员享受失业保险待遇的50%确定。因用人单位不按照规定参加失业保险、不按照规定缴纳失业保险费等原因，造成农民合同制职工不能按照规定享受一次性生活补助的，用人单位应当按照一次性生活补助损失总额的二倍给予赔偿。故结合董小法在安可公司的工作时间，安可公司应支付董小法一次性生活补助费2790元（1395元/月×2个月×50%×200%）。关于2016年1月工资。经庭审查明，安可公司确未向董小法支付该月工资，且安可公司在仲裁庭审中对董小法主张的该月工资金额2235元予以确认；安可公司在本案中仅系以双方不存在劳动关系为由诉请不予支付，并未对该月工资计算标准提出异议，而且就董小法该月的工作天数亦未提供相应证据，故在劳动关系已认定的基础上，一审法院确认安可公司应支付董小法2016年1月工资2235元。关于未签订书面劳动合同的二倍工资。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。董小法于2015年1月13日进入讼争小区工作后，安可公司至迟应于2015年2月12日前与董小法签订书面劳动合同，但安可公司一直未与董小法签订劳动合同，直至2016年1月19日董小法离开公司，故安可公司依法应向董小法支付2015年2月13日起至2016年1月18日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。结合安可公司向法院提交的工资核算清单上载明的董小法每月工资情况，安可公司应支付董小法未签订劳动合同的二倍工资29354.10元（2500元/月÷21.75天×11天×10个月＋2500元/月×2个月＋2700元/月×8个月＋2700元/月÷21.75天×12天）。关于解除劳动合同的经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，安可公司在董小法进入讼争小区工作，双方建立劳动关系后未依法为董小法缴纳社会保险费，后董小法以安可公司未为其缴纳社会保险费为由向安可公司邮寄书面通知，解除与安可公司之间的劳动关系，安可公司依法应当支付董小法解除劳动合同的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿以劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为基数；按劳动者在本单位的工作年限，每工作满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资。本案董小法离职前12个月平均工资为2645.50元，结合其工作年限，并鉴于董小法对仲裁裁决结果无异议，一审法院确认安可公司应支付董小法解除劳动合同的经济补偿金2700元（2645.50元/月×1.5个月，不足��分视为董小法对其权利的放弃）。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条，《浙江省职工基本养老保险条例》第二条、第九条、第十条，《浙江省失业保险条例》第二条第一款、第二十三条、第二十七条、第四十七条，参照《关于印发象山县城镇职工医疗保险市级统筹实施意见的通知》（象政发[2011]35号）的规定，作出判决：一、宁波安可物业服务有限公司为董小法补缴2015年1月至2016年1月期间的职工基本养老保险费、职工基本医疗保险费（缴费基数及缴费办法应以社会保险经办机构确定为准，个人应支付部分由董小法交宁波安可物业服务有限��司统一缴纳至相关部门）；二、宁波安可物业服务有限公司支付董小法一次性生活补助费2790元、2016年1月劳动报酬2235元、未签订劳动合同的二倍工资29354.10元、解除劳动合同的经济补偿金2700元；上述一、二项定于判决生效之日起十日内履行。三、驳回宁波安可物业服务有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费10元，减半收取5元，由宁波安可物业服务有限公司负担，按规定予以免交。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，安可公司在一审中提供的工资清单显示，证人王某系安可公司在龙泽名园的经理，其与董小法洽谈工作内容、工资报酬等事项，董小法工作期间的工资由安可公司每月通过银行发放，双方符合建立劳动关系的法律特征，应认定为存在劳动关系。安可公司称董小法系龙泽名园业委会聘用、已告知其工资为代发等，但未提供相应证据予以证明，董小法亦不认可，一审法院未予采信并无不当。安可公司称董小法为非全日制用工，但双方陈述的平均每天工作时间、每周累计工作时间、工资发放周期等，均不符合《中华人民共和国劳动合同法》关于非全日制用工的规定，本院不予采信。至于安可公司与龙泽名园业委会之间在物业管理方面的协议和约定，在没有证据证明董小法知情且同意的情况下，不影响董小法与安可公司之间法律关系的界定。安可��司与龙泽名园业委会之间的权利义务关系，可另行理直。在认定双方存在劳动关系的前提下，一审法院关于社会保险、2016年1月工资、未签订书面劳动合同的二倍工资差额等判决合理合法，应予维持。关于离职原因和经过，董小法本人在二审中陈述“下午经理王某跟我说人找好了，叫我不用做了，下午我就出来了”、“实际工作到1月19日上午，1月19日王某打电话给我叫我下午开始不用去了”，该陈述与董小法在解除劳动关系通知中载明的原因和经过并不一致。同时，从时间上看，董小法系在离职2个半月之后，再以安可公司未为其缴纳社会保险等为由发出解除劳动关系通知书，已不能证明董小法于2016年1月19日离职当时的原因，相反地，其在发出解除劳动关系通知后数天内即提起劳动仲裁、要求支付经济补偿等，则其为仲裁、诉讼需要而特意发出解除通知的可能性更大。因此，现有证据不足以证明董小法符合享有经济补偿的法定情形，一审法院予以支持确有不当，应予纠正。同时，由于董小法并未提供证据证明其已符合除连续缴纳失业保险费满一年外的领取失业保险金的其他条件，则董小法要求安可公司支付一次性生活补助费亦缺乏事实和法律依据，不应支持。综上所述，安可公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持浙江省象山县人民法院（2016）浙0225民初3639号民事判决第一项；二、变更浙江省象山县人民法院（2016）浙0225民初3639号民事判决第二项为：宁波安可物业服务有限公司支付董小法2016年1月工资2235元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额29354.10元；三、驳回宁波安可物业服务有限公司的其他诉讼请求。上述第一、二项定于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本判决为终审判决。审　判　长　　赵　晖审　判　员　　樊瑞娟代理审判员　　龚　静二〇一七年五月四日书　记　员　　吴佳易百度搜索“”