（2017）甘01刑终190号
裁判日期: 2017-05-04
公开日期: 2017-06-27
案件名称
马天水和事务所律师走私、贩卖、运输、制造毒品罪二审刑事裁定书
法院
甘肃省兰州市中级人民法院
所属地区
甘肃省兰州市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
马天水
案由
走私、贩卖、运输、制造毒品
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款，第二百三十三条
全文
甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）甘01刑终190号原公诉机关兰州市七里河区人民检察院。上诉人（原审被告人）马天水，经名马有苏夫，男，1994年2月6日生于甘肃省东乡族自治县，东乡族，不识字，住甘肃省东乡族自治县，无业。2016年6月15日因本案被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。辩护人陈祎、孙泽华，甘肃得舍律师事务所律师。甘肃省兰州市七里河区人民法院审理甘肃省兰州市七里河区人民检察院指控原审被告人马天水犯贩卖毒品罪一案，于2017年3月13日作出(2017)甘0103刑初51号刑事判决。原审被告人马天水不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。兰州市七里河区人民法院判决认定：2016年5月31日21时许，贩毒人员“尕马子”（真实姓名不详，在逃）与李某某（另案处理）通过电话约定向李某某贩卖毒品。后“尕马子”指使被告人马天水携带毒品前往兰州市七里河区曦华源小区送毒品，被告人马天水先将毒品藏匿于小区院内的绿化带内，后欲与李某某交易时被公安人员抓获，当场从附近的绿化带内查获被告人马天水藏匿的毒品海洛因20克及作案工具手机1部。认定上述事实，有下列证据证实：1、抓获经过。证实2016年5月31日23时许，公安人员在兰州市七里河区曦华源小区内将被告人马天水抓获。2、户籍证明。证实被告人马天水犯罪时系成年人。3、办案说明。证实2016年5月31日20时许公安人员在审查涉毒人员李某某时，李某某表示要立功，愿意配合公安人员抓获一个曾经向其贩卖过毒品的叫“尕马子”的男子。接到举报后，当日23时许，公安人员在七里河区曦华源小区内将送毒品的马天水抓获；后经多方查找，未能找到涉案的外号叫“尕马子”的男子。4、通话记录。证实2016年5月31日被告人马天水与李某某曾电话联系。5、行政处罚决定书。证实2016年6月1日被告人马天水因涉嫌吸毒被行政拘留15日。6、证人李某某证言。证实2016年5月25日左右（具体时间记不清了）13时许其曾以4800元的价格从“尕马子”处购买过20克毒品，给其送毒品的是一个二十多岁的男子，地点是在七里河区曦华源小区内，当时该男子是把毒品放置在花园的花丛中，该男子称其和“尕马子”是合伙人。5月31日21时许其给“尕马子”打电话购买20克毒品，因上次交易过毒品，故这次再没说价格和交易地点。22时30分左右，上次替“尕马子”给其送毒品的男子给其打电话说到了，其看到该男子站在曦华源小区的花园附近，随后该男子就被公安人员抓获，在花园的花丛中公安人员找到了该男子放置的毒品。7、被告人马天水供述。证实2016年5月31日23时许其到七里河区曦华源小区是去取钱的，其姑舅哥的一个朋友“窝那西”（音）说在那里有人欠他1000元钱，让其过去取钱，其就去了该小区，刚到不久就被公安人员抓获了，公安人员从绿化带内查获的一包毒品疑似物不是其的，其也没有见过，其在该小区的花园附近站着时没有扔过东西。其不认识叫“尕马子”的人。8、理化检验鉴定意见书。证实在七里河区曦华源小区绿化带内查获的可疑物品系毒品海洛因，净重20克。9、法医物证鉴定意见书。证实在七里河区曦华源小区绿化带内查获的毒品包装袋上擦拭物中检出一名男性个体DNA分型，经遗传统计学分析，支持该DNA为马天水所留。10、辨认笔录。证实经李某某辨认，编号为3的照片上的男子（马天水）系给其送毒品的人。11、现场指认照片。证实案发现场位于曦华源小区院内。12、手机指认照片。证实被告人马天水对其使用的手机进行了指认。13、视频资料。证实被告人马天水在曦华源小区的绿化带附近站着并有扔东西的动作。原审法院认为，被告人马天水伙同他人贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决被告人马天水犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金5000元；作案工具手机1部依法没收，由扣押机关上缴国库。上诉人马天水及辩护人提出:上诉人没有向李某某贩卖毒品，原审认定上诉人贩卖毒品缺乏事实和法律依据；涉案毒品未经上诉人辨认直接送检，证据来源存疑；对上诉人被抓获后进行治安拘留的做法违反刑诉法的规定。现有证据只能证明上诉人涉嫌非法持有毒品罪。经审理查明:2016年5月31日21时许，贩毒人员“尕马子”（另案处理）与李某某（另案处理）通过电话约定向李某某贩卖毒品。后“尕马子”指使被告人马天水携带毒品前往兰州市七里河区曦华源小区交易毒品，被告人马天水事先将毒品藏匿于小区院内的绿化带内，后准备与李某某交易时被公安人员抓获，当场从案发附近的绿化带内查获被告人马天水藏匿的毒品海洛因20克,扣押被告人马天水作案联系使用手机1部。认定上述事实的证据有抓获经过、户籍证明、办案说明，行政处罚决定书，通话记录、证人李某某的证言，理化检验鉴定意见书、法医物证鉴定意见书，辨认笔录、现场指认照片、手机指认照片、视频资料及被告人马天水的供述等证据证实。以上证据均在原审开庭时出示、宣读并质证、认证。二审期间上诉人马天水及辩护人均未提出新的证据。经审查原判所列证据来源合法，内容真实有效，本院予以确认。关于上诉人及辩护人所提上诉理由，经查，上诉人马天水归案后始终否认向李某某贩卖毒品，但认定该起犯罪有证人李某某的证言、通话记录、查获的毒品、法医物证鉴定意见书、理化检验鉴定意见书及视频资料等证据证实，李某某的证言与通话记录、查获的毒品等证据能够相互印证，查获的毒品外包装上检出上诉人马天水的DNA分型，现场视频资料证实上诉人在案发现场有扔东西的动作与查获的毒品能够相互印证，现有证据已形成完整证据链条，证实上诉人马天水在他人指使下向李某某贩卖毒品的犯罪事实，上诉人的行为构成贩卖毒品罪；关于毒品辨认的问题，由于上诉人坚称自己并未贩卖毒品，在毒品扣押清单上拒绝签字，依据案发的情形，上诉人不可能辨别确认毒品，办案机关依据本案的具体情况，依照规定将毒品送检，检出毒品含有海洛因成分及毒品外包装上检出上诉人的DNA分型，鉴定意见真实可信，鉴定程序合法，办案机关的做法符合法律规定；关于治安处罚是公安机关根据上诉人吸毒的违法情形，依照治安管理处罚法的规定，给予上诉人治安处罚，并未适用刑事诉讼法给予处罚，不存在违犯刑事诉讼法规定的情形。一审法院结合上诉人的具体犯罪情节及归案后的认罪态度，在法定刑幅度内对其处罚，属量刑适当，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审判决认定上诉人马天水犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 赵金荣审判员 万廷达审判员 安海榕二〇一七年五月四日书记员 刘哲廷 来源：