（2017）辽01民终1466号

裁判日期: 2017-05-04

公开日期: 2017-06-22

案件名称

上诉人香河万利通实业有限公司、上诉人沈阳中安房地产开发有限公司与被上诉人江苏南通二建集团有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

法院

辽宁省沈阳市中级人民法院

所属地区

辽宁省沈阳市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

香河万利通实业有限公司,沈阳中安房地产开发有限公司,江苏南通二建集团有限公司

案由

装饰装修合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

辽宁省沈阳市中级人民法院民事判决书（2017）辽01民终1466号上诉人（原审被告）：香河万利通实业有限公司，住所地河北省香河现代产业园和园路2号。法定代表人：王冰，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡明明，辽宁同方律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳中安房地产开发有限公司，住所地沈阳市浑南新区三义街六号一座23层14号。法定代表人：代国亮，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘影，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市人民路683号。法定代表人：杨晓东，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨新惠，男，1964年1月5日出生，汉族，该公司项目经理。委托诉讼代理人：沈海滨，北京市冠衡律师事务所律师。上诉人香河万利通实业有限公司（以下简称万利通公司）、上诉人沈阳中安房地产开发有限公司（以下简称中安公司）因与被上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建）装饰装修合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院[2015]浑南民二初字第01876号民事判决，依法向本院提起上诉。本院于2017年2月9日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人万利通公司上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：合同内未完工程量应予扣减；南通二建存在违约，冬季施工奖励和进度奖励不同意给付；施工期间发生的水电费应在结算款中扣除；甲供材、质保金、第三方扣款应当予以扣除；合同外签证单15元/平方米包干范围及2000元以下部分不应计取工程款；清单漏项、材料损耗、成品保护发生的费用应由南通二建承担；质量问题导致的质保期内维修所发生的相应维修费应在总价中扣除；原审关于违约金数额的确定适用法律错误。南通二建辩称，合同内未完工程量不应扣减，不符合万利通公司与南通二建签订施工合同第6.2条规定；冬季施工奖励和进度奖励的问题，南通二建都符合合同补充协议第1.1、1.2条及附表的约定；万利通公司没有证据证明南通二建还欠水电费，一审也没有提出反诉，南通二建有一张2014年1月22日的收款收据证明中安公司收取了水电费33747.35元，南通二建可以提供复印件，没有原件；甲供材没有计入结算的工程款中，与本案无关。质保金在一审判决第1项已经扣除5%，概念不明确，只有经过南通二建委托的第三方扣款才能扣减；合同外签证单15元/平方米南通二建一审并未主张；2000元以下部分，绝对值超过合同总额1%全部计入结算，一审鉴定报告对此也解释的很清楚；清单漏项、材料损耗、成品保护发生的费用符合合同6.2条约定，有双方签字；只有在南通二建施工范围内、质保期内、通知南通二建维修、南通二建未按通知维修、对方已经自行维修或请专业人员维修的以上情况才能扣除维修费；违约金的标准合同约定每天0.5%，一审中南通二建已将标准调低为银行同期4倍贷款利率，南通二建现在主张4倍利息是适当的，由于万利通公司迟延付款给南通二建了很大损失。中安公司述称，同意万利通公司意见。上诉人中安公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判中安公司对本案不承担给付义务。事实和理由：中安公司未与南通二建签订项目施工合同，不是本案适格被告。施工合同及施工合同补充协议主体均为万利通公司和南通二建，书面协议中无中安公司，根据实际付款及发票看，实际付款的主体是万利通公司，中安公司与万利通公司签有沈阳荣盛爱家郦都1期装修施工合同，如果认定中安公司与南通二建存在施工合同关系则必然导致中安公司同时存在两个合同义务，一审判决认定中安公司参与了该项合同的履行属于自愿加入合同一方的认定是错误的，中安公司作为开发单位在项目进行中对工程质量、工程进度进行监督提醒等均属于行业管理和职能行为，该行为不必要存在合同依据；中安公司与南通二建不存在现实有效的合同关系，不应当履行施工合同及施工补充协议约定的给付义务。南通二建辩称，中安公司系案涉工程的业主；签约前中安公司邀请南通二建议标；签约时委托万利通公司签约；签约后基本由中安公司出面履行合同，包括往来工作联系函、会议纪要、工程竣工验收等；签约后中安公司两次书面提示其是甲方；按照合同法第402条规定，第三人签约时知道委托人和受托人之间代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，本案中是中安公司委托万利通公司与南通二建签约。万利通公司述称，同意中安公司上诉意见。一审南通二建诉称：请求判令1、万利通公司、中安公司付清精装修工程款5143945.57元（合同价13212600元+冬季施工奖励859297.5元+进度奖励480000元+增项工程款1726398.51元-破坏外墙造成的损失12480元）；2、万利通公司、中安公司支付延迟付款违约金（要求计至付清日，暂计至2015年7月6日为3095165元）。一审法院认定事实：2011年9月，中安公司作为沈阳荣盛爱家郦都一期工程项目的开发单位，就沈阳荣盛爱家郦都一期精装修工程（6#、9#、17#、18#）向南通二建发出资格审查文件，其中第23.5条为“设计变更、现场签证单项价款绝对值小于2000元（含2000元）的不予计取，但设计变更及现场签证绝对值合计超过合同价1%的全部计入结算”。2011年11月，南通二建（乙方）与万利通公司（甲方）签订《施工合同》，约定：第1.1条工程名称沈阳爱家郦都一期二标段精装修工程；第1.2条工程地点位于沈阳市浑南区绮霞街8号；第1.3条承包范围为施工图及清单范围内全部内容（包括装修土建施工、水电安装及施工、家具制作安装及其他相关配套工程施工）；第1.4条承包方式为包工包料；第1.5条开工日期以甲方书面通知为准，竣工日期2012年4月20日；第1.6条工程质量满足国家现行规范要求及甲方要求的使用功能，完工效果及质量不低于设计图纸及样板间标准；第1.7条合同价款13690000元；第1.8条组成合同的文件及文件解释顺序为第1.8.1条双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件；第1.8.2条本合同（含组成合同报价书）；第1.8.3条投标书、招标文件和中标通知书；第1.8.4条明确双方权利义务的纪要、协议；第1.8.5标准、规范及有关技术文件、技术要求；第1.8.6条施工图纸；第6.1条本合同价款为固定总价；第6.1.1条合同价款包括但不限于本工程所需的所有材料（包括损耗）、供应品、设备成本、机具、运费、各种应付税款、搬运费（含垂直运输）、工资、安装费、施工水电费、配合费、一般支出费、利润、保险费、管理费、保修费、查验费、窝工费、赶工费、环保措施费（垃圾清运等）、成品保护费（含甲方指定供货单位的成品或半成品保护）、检测费、不可预见费，以及就本工程所做的试验所需各项费用及其它履行本合同有关的各项成本与费用；第6.2条除经双方确定的变更、洽商外，合同价款一次包死；第6.4.1.1条合同签订后，乙方人员按合同规定日期进场后3天内，甲方向乙方支付合同总价款的30%；第6.4.1.2条瓷砖材料进场后7天内，甲方向乙方支付合同价款的10%；第6.4.2.1条进度款按月支付，乙方应在每月10日前上报当月完成工程进度款申报表，监理在5个工作日内审核完毕并报甲方，甲方应在次月5日前审定并支付已完合格工程量价款的80%，同时分期扣回预付款；第6.4.2.3条工程款累计支付至合同价款的80%时即停止支付，至此全部扣回预付款；第6.4.2.5条工程竣工结算完成后，支付至结算总价款的95%；第6.4.2.6条质保金为结算价款的5%，按照质量保修书规定分期返还（无息）；第8.1条甲方有权对设计图纸进行变更，乙方应及时按变更进行施工，不得拒绝；第9.1条工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提供完整竣工资料及竣工验收报告；第9.2条甲方收到竣工验收报告后及时组织验收，并在验收后及时予以认可或提出修改意见，乙方按要求修改，并承担造成修改的费用；第9.3条工程竣工的日期是指工程竣工验收通过的日期，竣工验收合格后乙方根据甲方的要求将竣工工程交付甲方；第9.5条工程竣工验收报告经将甲方认可后28天内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照合同约定进行工程竣工结算；第10.1条本工程质量保修期为2年，凡涉及防水和防渗漏工程的保修期为5年，保修期自工程竣工通过甲方验收之日起计算；第10.2条乙方在接到甲方维修通知后2小时内到达现场并及时处理；第10.3条在质量保修期内，乙方负责对工程进行维护或维修，不收取任何费用；质量保修期结束后，乙方依然负责对工程进行维护或维修，并且只收取材料的成本费用，不收取工时费等任何费用；第12.1条如甲方无正当理由未按合同约定付款，经乙方书面催告后15天，甲方仍未支付的，每延误1天，向乙方支付应付进度款项0.5%的违约金；第14.3条合同价款中已包含15元/平方米（按本合同面积计算）的配套施工包干费用，包括墙体凿改、封堵、移位、场内运输、保洁、室内环境测试费、水电线路改造及零星工程等一切清单内不包含的零星费用；第14.5条乙方应按照与甲方指定供货单位签订的《订购合同》向对方付款，如无合理理由拒不支付材料款，甲方有权代为支付，所付款项从乙方的工程款中扣减，同时甲方有权暂停向乙方拨付工程进度款，乙方必须承担由此对甲方造成的一切损失；第14.7条结合项目管理的实际情况，经双方协商一致，甲方给予乙方48万元进度奖励，具体奖励节点待具备进场条件根据实际确定。《施工合同》附件一为卫浴洁具及五金材料明细表；附件二为甲方控制材料明细表，分为厨房电器、开关插座、多层实木复合地板、内情涂料、厨房用品、室内木门（附件六）、瓷砖及其他材料，其中室内木门约定了材料名称、型号、综合单价及部分室内木门的使用户型，并约定实木复合门价格暂按上述价格计入，进场前审查人认质认价，据实结算。2012年2月，南通二建（乙方）与万利通公司（甲方）签订《施工合同补充协议》，约定：第1.1条甲方给予乙方50元/平方米冬季施工奖励，总额为859297.5元（以实际发包面积为17185.95平方米），该部分奖励价款在满足本合同约定进度节点的前提下予以支付（进度节点详见附件一），并在竣工及结算完成后一并支付；第1.2条根据原合同约定，甲方给予乙方480000元的进度奖励，该部分奖励价款在满足本合同约定进度节点的前提下予以支付，并在各进度节点达成目标后随当期工程进度款一并支付（进度节点及支付比例详见合同附件一）；第1.3条根据原合同约定，地板扣条由乙方负责采购，合同综合单价为7元/延米，现从乙方合同中剥离，改为甲方供应材料，该部分价款在工程结算价款中直接扣除，工程量依据原合同组价书确定；第1.4条原合同中室内木门价格为暂定价格，现按最终确认的综合单价计入结算，最终确认综合单价不含木门五金配件材料费用，但包含安装费用，最终确认综合单价已包含室内木门的从设计、生产、运输到安装及验收、税费等全部相关费用，至工程竣工验收综合单价不再调整；第1.4.2条木门五金改为甲方供应材料，具体包括锁具、执手、合页、门吸及推拉门滑道等，其他相关配件已包含在各型木门综合单价中；第1.4.3条踢脚线改由甲方供应材料，原合同中综合单价按18元/延米计入，该部分价款在工程结算价款中直接扣除，工程量依据原合同组价书确定；第2.1条甲方供应的地板扣条、木门五金配件以及工程量清单中的数量（合理损耗已计入）及变更、洽商调整的数量进行结算，属乙方超额订购或使用的工程量由乙方负责，相应的费用在工程结算款中扣除；第2.2条甲方指定的地板按照实际铺贴面积并考虑4%的损耗计入结算，踢脚线按照实际铺贴长度并考虑5%损耗计入结算，属乙方超额订购或使用的工程量由乙方负责，相应的费用在工程结算款中扣除。《施工合同补充协议》附件一《进度节点及进度奖励支付比例》：1、2012年2月29日完工：水电改造完成80%、卧室地面找平完成100%、客厅地砖铺贴完成20%、轻钢龙骨吊顶完成30%、大白完成20%，奖励120,000元；2012年3月31日完工：水电改造完成100%、完成闭水实验、厨房墙砖铺贴完成100%、厨房及卫生间吊顶完成80%、厨房及卫生间地砖铺贴完成20%、墙面及顶面大白完成80%、窗台板安装完成80%，奖励240,000元；2012年4月30日完工：卫生间墙砖铺贴完成100%、厨房及卫生间地砖铺贴完成100%、厨房及卫生间天棚完成100%、橱柜和室内门及家具安装完成100%、地板及踢脚线安装完成100%、卫生洁具五金及淋浴房安装完成100%、厨房电器和开关插座及等级安装完成100%，奖励120,000元；乙方如按上述时间节点完成，在支付当期工程款时一并支付给乙方，冬季施工抢工进度奖励在工程结算完成后一并支付；乙方如未按上述时间节点完成，甲方将对乙方进行处罚，处罚金额为每个节点5万元，该部分处罚金额将从结算价款中直接扣除。2011年12月1日，中安公司向南通二建发出《工作联系函》，南通二建进场施工。2011年12月12日，南通二建向万利通公司送交ZS002《工作联系函》，要求支付工程预付款4107000元。2012年2月25日，中安公司召开装饰工程例会，包括南通二建在内的四家装饰单位参加，形成《会议纪要》，确认“第一个工程节点奖金正常支付”，本周涉案工程完成情况：材料运输方面已将砖运至各楼层，6#、9#、18#开始进行样板间吊顶施工，五个样板间骨架已经完成，9#进行样板间厨房贴砖，6#、9#、17#、18#卫生间管道井砌砖、洞口整改基本完整，水电刨槽已经完成、未布管，4#样板间穿线完成，每天完成一层厨房卫生间穿线，土建界面交接完成。2012年4月1日，南通二建、中安公司及监理单位（沈阳市建都工程建设监理有限公司）形成工程量清单，对南通二建施工的涉案工程实际完成情况进行了确认，其中：6#厨房卫生间铺贴除所缺砖外全部完成，客厅地砖完成80%，阳台贴砖完成40%，天花封板基本完成，墙面腻子完成2遍，石膏线安装全部完成，窗台板安装完成80%；9#厨房卫生间铺贴除所缺砖外全部完成，阳台贴砖完成40%，天花封板基本完成，墙面腻子完成2遍，石膏线安装全部完成，窗台板安装全部完成，公共区域腻子1遍；17#厨房卫生间铺贴除所缺砖外全部完成，客厅地砖完成80%，阳台贴砖完成50%，天花封板基本完成，墙面腻子完成2遍，石膏线安装全部完成，窗台板安装全部完成；18#厨房卫生间铺贴除所缺砖外全部完成，客厅地砖完成60%，阳台贴砖完成30%，天花封板基本完成，墙面腻子完成2遍，石膏线安装全部完成，窗台板安装全部完成。2012年4月20日，万利通公司、监理公司对南通二建涉案工程建筑装饰装修分部（子分部）工程进行验收，出具了验收记录，南通二建完成了《施工合同补充协议》附件一《进度节点及进度奖励支付比例》中第三节点施工内容。2012年4月20日，涉案工程及增项工程竣工，并经过中安公司及监理单位竣工验收，南通二建完成“沈阳爱家郦都一期6#、9#、17#、18#施工图及清单范围内全部内容的精装修施工、水电安装施工及合同约定的其他相关配套工程施工”，工程质量合格，出具《工程竣工验收记录表》。2012年9月11日，南通二建向万利通公司、中安公司送交请款申请，提出其“按进度奖励节点要求，在三次节点内完成了各项工作（有你方出具的三点完成情况的说明），并且贵方已按节点完成情况将《施工合同》内的工程款按比例支付给我方的同时，你方应将48万元的进度奖本应在支付当期工程款时案例比支付给我方，至今一分未付，现我方再次申请，恳请贵司领导及时审阅、批准，支付480,000施工进度奖。冬季施工奖859,297.5元按约定待后支付。并加快结算进度的完成，及时支付剩余工程款”。2014年7月10日，中安公司向南通二建发出《律师函》，要求南通二建与其“一起对负责标段的空置房进行逐一排查，做好甩项及维修部分的工程量确认以及现场记录（书面、影像）工作，并核对后签字确认及积极配合整改”。2014年7月12日，南通二建就该《律师函》向中安公司发出《工作联系函》，提出“涉案工程质保期至2014年6月30日结束。……希望你方统计好空置房的正确数量并准备好开门钥匙，弄清空置房的维修责任，对于我方的质量问题，我方会及时积极完成维修并做好相应手续”。中安公司未对南通二建该答复提出异议，也未准备空置房钥匙，双方没有进行排查，中安公司未进一步向南通二建提出具体工程质量问题及维修要求。2013年7月南通二建向中安公司提交竣工结算报告。2013年11月11日，南通二建向中安公司送交关于涉案工程结算有关事宜的《工作联系函》。2014年7月18日南通二建向中安公司的股东沈阳荣盛房地产开发有限公司送交《工作联系函》，载明涉案工程的结算资料已于2013年7月16日上报，沈阳荣盛房地产开发有限公司反馈有关建议后，南通二建已作出具体回复，并发送《沈阳荣盛爱家郦都一期二标段精装修工程结算反馈表》，希望沈阳荣盛房地产开发有限公司对南通二建提供的争议内容相关依据作出审定，南通二建将委派决算员核对，希望对方加紧审核。2015年1月30日，中安公司向南通二建送交《关于爱家郦都一期二标段精装修总包结算谈判事宜工程联系函》，称南通二建是爱家郦都项目一期二标段精装修总包施工单位，其为甲方，催促南通二建就结算中双方争议部分提供完整资料、证据链佐证，以便其向总部集团反馈，并约南通二建于2015年2月10日进行结算谈判。2015年6月25日，南通二建与中安公司就涉案工程的结算进行谈判，形成《会议纪要》，2015年7月3日，中安公司将该《会议纪要》通过邮件方式发送给南通二建，该《会议纪要》中提出，1、关于合同金额，南通二建调整为13212600元，中安公司调整为13101400元，双方争议金额111200元为室内木门的数量是否据实结算。2、关于进度奖及冬季施工奖励，南通二建主张应全部计取，中安公司主张至给予594400元。3、关于签证变更项，双方争议金额72.18万元，南通二建主张应全部计取，中安公司主张15元/平方米包干费应扣款76600元，不足2000元不计入结算费用15800元，窝工费用93500元，清单漏项及编制问题费用180400元，合同内冲突问题53000元，其他问题302500元。4、关于设计变更（未施工）争议项，南通二建主张《施工合同》属于总价包死合同，不存在未施工项扣减，双方也没有签字认可扣减，中安公司主张执行扣减1320400元。5、关于第三方扣减争议项，施工过程中发生的第三方纠纷扣款项争议金额162200元，中安公司提出26100元属于入户门破损及油漆修补、EPS线条破损维修、园林管道井维修费用，两个维修合同及后期启动第三方维修费用136100元。南通二建提出外墙涂料、入户门破损及油漆修补、EPS线条破损维修、园林管道井维修费用3.23万元没有其认量认价，不认可扣减；批量工程完工后，南通二建一直安排专人维修，但从未接到中安公司签发的维修通知书，所以发生的一切维修项目均不承认，南通二建对由其相关人员签字的扣款予以认可。6、东鹏、冠珠瓷砖扣款争议项103900元，中安公司提出前期南通二建提交订砖工程量少，造成后期施工必须花高于原材料价格从其他材料商购买，此部分金额应进行扣款；南通二建提出都以当时清单量为依据，由南通二建、中安公司及材料商确定后订货，后期缺货现象是原供货单位来不及供货及技术变更等问题引起，南通二建不认可扣减。7、南通二建提出不能以荣盛集团意见为准，应以合同约定及双方签字认可的文件等为依据。2012年1月7日、2012年1月31日、2012年3月16日、2012年4月18日、2012年6月5日、2013年2月，万利通公司分别支付南通二建2,053,500元、1,369,000元、2,824,520.8元、2,720,419.96元、626,794.84元、278,870元，共计9,873,102.6元。2012半年5月11日，南通二建委托万利通公司支付材料款：圣象地板392430元、老板电器248176元、欧派橱柜607414元，共计1248020元。2012年1月13日、2012年3月13日、2012年4月16日、2012年5月8日、2013年1月29日、2013年12月12日，南通二建分别为万利通公司开具工程款发票410.7万元、273.8万元、3155000元、1400000元、859297.5元、926538元。南通二建起诉来院。本案在一审审理过程中，南通二建变更第2项诉讼请求“万利通公司、中安公司支付延迟付款违约金（要求计至付清日，暂计至2015年7月6日为3095165元）”为“万利通公司、中安公司支付延迟付款违约金2209399.62元（暂计至2015年7月6日，要求计至付清日）”。应南通二建申请，一审法院依规定程序委托，辽宁天泓工程项目管理有限公司于2016年4月26日出具《工程造价鉴定报告》，鉴定结果：1、确认部分工程造价1088729元（包含金额不足2000元，而设计变更及现场签证绝对值合计超过合同价格1%的项目造价为10548元）；2、争议部分工程造价782284元。南通二建预交鉴定费32550元。《工程造价鉴定报告》送达后，南通二建提出《鉴定报告的复议申请》，辽宁天泓工程项目管理有限公司于2016年6月20日出具《工程造价复议解答》，结论：鉴定结果不变。一审法院认为，《施工合同》及《施工合同补充协议》经双方协商一致，是双方的真实意思表示，内容不违反我国法律、法规的强制效力性规定，合法有效，双方均应按约定履行各自的义务。中安公司于2012年12月1日向南通二建发出《工作联系函》，并要求南通二建对涉案工程“所有电梯厅无门、窗洞口及单元入口在供暖前全部封闭，单元入口用棉帘封堵，窗洞口采用木方、透明塑料布封堵，四周与墙面间隙使用发泡填充”（ZS2011-001签证单），至2011年12月2日南通二建已经完成该签证工程，并由中安公司及监理单位确认工程量，故对南通二建主张的2011年12月1日进场予以采信。《工程竣工验收记录表》虽是南通二建上报，但在南通二建已填写实际竣工日期的情况下，中安公司作为建设单位加盖了其工程部印章，并未对实际竣工日期进行修改，证明其认可南通二建提出的实际竣工日期，而右下角“7月29日”只是工程部经理签字、对上述实际竣工日期进行确认的时间，故对南通二建主张的2012年4月20日涉案工程经竣工验收予以支持。关于工程造价，1、合同价格，依照《施工合同》第1.7条、第6.1条、第6.2条的约定，13,690,000元为合同一次包死价款，但《施工合同补充协议》第1.3条、第1.4条、第1.4.2条、第1.4.3条、第2.1条、第2.2条将《施工合同》约定的乙供材中地板扣条、木门五金、踢脚线变更为甲供材，该部分价款应从合同价13,690,000元中扣除；《施工合同》附件六关于实木复合门据实结算的约定应当包括价格及数量，双方认可的增加81,016.6元，应计入合同价格；《施工合同补充协议》第2.2条关于地板按照实际铺贴面积并考虑4%损耗计入结算的约定，根据鉴定报告，双方均确认的地板增加4%损耗的造价为31,018元，应计入合同价格。综上，合同价格为13,213,434.6元（13,101,400元+81,016.6元+31,018元），南通二建主张合同价格13,212,600元，予以支持。2、增项工程造价，(1)依照《施工合同》第1.8条组成合同的文件及文件解释顺序的约定，第1.8.1条“双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件”不仅是合同的组成部分，并且最先适用，排在首位，而第1.8.2条“本合同”、第1.8.3条“投标书、招标文件和中标通知书”依次顺序排在其后，鉴定报告作出的工程造价中单位工程均有合同履行过程中形成的相应双方确认的《工作联系函》、签证单为依据，故万利通公司以《施工合同》第6.1.1条关于窝工费和成品保护费、第14.3条关于包干费及《施工合同》的其他约定、招标文件第六项条款及招标文件内第14页第19项第5条的约定抗辩，不符合《施工合同》第1.8条的约定，不予支持；(2)本案中，设计变更及现场签证绝对值仅双方确认的工程造价即便扣除10,548元也已达到1,078,181元，远远超过合同价1%，故依照资格审查文件第23.5条的规定，设计变更、现场签证单项价款绝对值小于2000元（含2000元）的工程造价10,548元应全部计入结算；(3)鉴定报告中原、被告确认部分工程造价1,088,729元，系在鉴定过程中双方均无异议的情况下，由鉴定机构作出，庭审中万利通公司推翻其此前主张，对确认工程造价中部分提出的异议并未提供相应证据支持，不予支持；(4)鉴定报告中争议工程造价782,284元，在该部分单项工程施工及签证单形成过程中，双方对人工价格、工程量已经进行了确认，鉴定机构作出的该部分工程造价对双方已确认的数额依照有关规定进行了调整，数额有减无增，万利通公司提出的异议无相应证据支持，不予支持。万利通公司提出的其他异议，在双方确认的《工作联系函》、签证单上对该部分单项工程的产生过程均有明确记载，万利通公司提出的异议亦无相应证据支持，不予支持。综上，增项工程造价为1,758,978元（1,088,729元+782,284元-81,017元-31,018元），南通二建主张1,726,398.51元，予以支持。3、未施工项扣减，万利通公司提出南通二建有23项未施工或变更部分，总计造价金额为1,320,362.44元，应从结算中扣除的主张，万利通公司提供的第3组证据中《变更设计通知》没有设计编号、变更编号及时间，不能证明已送交南通二建、经南通二建确认，且南通二建事实未施工，不符合《施工合同》第6.2条的约定，不予采信，对万利通公司该项主张不予支持。4、水电扣减，万利通公司未提出且未举证证明南通二建在施工中已发生并应扣除的水电费数额，对其该项主张不予支持。5、外委维修扣减，依照《施工合同》第10.3条的约定，南通二建有在质量保修期内对涉案工程进行维护或维修而不收取任何费用的义务，但依照该合同第10.2条约定，万利通公司有通知维修的义务，万利通公司提供的现有证据不能证明其已尽到该义务，而南通二建没有及时维修，且万利通公司提供的现有证据不能证明其已向外委单位支付了维修费且是南通二建施工质量原因造成维修，故对万利通公司主张的外委维修费应从南通二建工程款中扣减的主张不予支持。6、南通二建自认其破坏围墙造成损失12,480元，应从工程款中扣减。7、依照《施工合同》第6.4.2.6条、第10.1条的约定，涉案工程设计防水和防渗漏工程的保修期尚未届满，应保留结算价款的5%作为质保金。关于已支付工程款，1、原、被告一致确认被告直付南通二建工程款9,873,102.6元。2、南通二建委托被告支付材料款，(1)南通二建委托被告支付沈阳圣象木业有限公司392,430元、支付杭州老板电器股份有限公司248,176元、支付欧派橱柜607,414元，合计1,248,020元。(2)被告主张的其他代付材料款，依照《施工合同》第14.5条约定，对于被告指定的供货单位，只有在南通二建无合理理由拒不支付材料款时，被告才能代为支付，并从南通二建工程款中扣减，被告主张的除南通二建委托付款外自行支付的材料款显然不能满足合同约定的条件，另外被告：A、未举证证明代付赛斯木门1,058,684.2元、代付欧派橱柜909,886.05元、代付ABB开关77,592.4元、代付沈阳圣象木业有限公司547,410.04元（付款凭证仅为163.460元，而南通二建自认392,430元）、代付杭州老板电器股份有限公司307,665元（付款凭证仅为61,533元，而南通二建自认248,176元）；B、代付天津盛世嘉俊陶瓷贸易有限公司102,962元，南通二建仅确认了《南通二建装饰送货明细表》、《荣盛爱家郦都一期精装修公司内墙装修进货数量》中的数量，金额未经买卖合同双方确认；C、代付广东新中源陶瓷有限公司285,445.03元，被告付款凭证数额为417,850元，南通二建仅确认了《沈阳荣盛爱家郦都一期精装修瓷砖采购合同结算明细》上的数量，金额（1,134,767.57元）未经买卖合同双方确认；D、代付廊坊市广阳区东户屯嘉誉得装饰材料经销处96,888.6元，南通二建仅确认了《ABB开关汇总》中的数量，金额（101,988元）未经买卖合同双方确认；E、代付沈阳市金色豪盛陶瓷营销中心46,486.62元，付款凭证金额为194,721.5元，南通二建仅确认了《发货说明》中冠珠瓷砖的数量，金额（38,822.4元）未经买卖合同双方确认，且与被告主张不符；F、代付广东东鹏控股股份有限公司434,535.2元，南通二建仅确认了《沈阳公司爱家郦都一期精装修采购合同（含补货合同）总结明细（东鹏）》中的数量，金额（799,568元）未经买卖合同双方确认；G、《荣盛爱家郦都踢脚线及扣条结算》中使用的材料依照《施工合同补充协议》第1.3条的约定改为甲供材，因此发生的费用应从合同价格中扣减，不存在被告代付问题，且被告未举证证明其已支付该笔材料款；H、《爱家郦都一期出货数量（南二）》、《荣盛爱家郦都一期诺卡五金各标段送货明细》中南通二建仅对其使用的材料进行确认，被告亦未举证证明其已付款。综上，被告已支付南通二建工程款数额为11,121,122.6元（9,873,102.6元+1,248,020元）。关于进度奖励48万元，依照《施工合同》第6.4.2.1条、《补充协议》第1.2条及附件一《进度节点及进度奖励支付比例》的约定，在南通二建完成进度节点施工内容的情况下，万利通公司应相应支付进度奖励，2012年3月5日前支付第一笔120,000元，2012年4月5日前支付第二笔240,000元，2012年5月5日前支付第三笔120,000元。2012年2月25日中安公司《会议纪要》，虽然记载的南通二建施工完成情况与《补充协议》附件一《进度节点及进度奖励支付比例》约定的第一个进度节点不完全相符，但此时尚未至第一个进度节点约定的完成时间（2012年2月29日），且被告沈阳中安公司确认“第一个工程节点奖金正常支付”，故应视为南通二建已完成第一个进度节点的施工内容。2012年4月1日，原、被告及监理单位形成的工程量清单确认南通二建完成了第二个进度节点施工内容，至于被告提及的闭水实验，在施工顺序上应在贴砖前完成，此时南通二建已进行贴砖，足证闭水实验进行完毕，被告提出的闭水实验应有实验记录或验收合格手续的主张并无合同约定依据，尤其此后被告并未因漏水问题向南通二建提出维修要求。《工程竣工验收记录表》记载南通二建于2012年4月20日完成涉案全部工程并经竣工验收，证明南通二建完成第三个进度节点的施工内容，被告对此予以确认。万利通公司提供的证据4只能证明南通二建有零星收尾工程未完成，但并未因此影响万利通公司竣工验收。故，万利通公司应支付南通二建进度奖励480,000元。关于冬季施工奖励859,297.5元，根据《补充协议》第1.1条及附件一《进度节点及进度奖励支付比例》的约定，南通二建按照进度节点完成相应施工内容，被告应支付南通二建冬季施工奖励859,297.5元。关于南通二建主张的工程款差额747.84元[（13,212,600元+1,726,398.51元+480,000元+859,297.5元-12,480元）-11,121,122.6元-5,143,945.57元]应予扣减。关于南通二建主张的违约金，1、合同总价款30%预付款4,107,000元的违约金，南通二建于2011年12月1日开工，2011年12月12日书面要求被告支付工程预付款4,107,000元，被告未按《施工合同》第6.4.1.1条约定支付合同总价款30%的预付款，应依照《施工合同》第12.1条约定承担违约责任，但合同约定的违约金标准过高，本院予以适当减少，为中国人民银行规定的同期同类贷款利率4倍为宜，自2011年12月28日开始计算；2、进度奖励480,000元的违约金，被告未按《施工合同》第14.7条、《施工合同补充协议》第1.2条及《施工合同补充协议》附件一《进度节点及进度奖励支付比例》的约定向南通二建支付进度奖励，应承担违约责任，双方未在《施工合同》及《施工合同补充协议》中约定违约金的支付方式或因违约产生的损失赔偿额的计算方法，应参照逾期支付合同总价款30%预付款4,107,000元的违约金标准中国人民银行规定的同期同类贷款利率4倍，南通二建主张自2012年9月27日开始计算，本院予以支持；3、被告欠付工程款的违约金，工程竣工验收后，南通二建向被告提交了竣工结算报告，双方几经审核，2014年7月18日南通二建最后一次向被告发送《沈阳荣盛爱家郦都一期二标段装修工程结算反馈表》，但双方仍未达成结算协议，被告就其主张的扣减及争议均不能提供充分证据支持，而南通二建的主张不仅有相应证据支持，且与鉴定结果相比，南通二建主张的增项工程造价低于鉴定结果，故双方就工程结算未达成一致的责任在被告，被告应自2014年7月19日起向南通二建支付欠付工程款的违约金，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率4倍计算。关于承担民事责任的主体，万利通公司与南通二建签订《施工合同》及《施工合同补充协议》，是合同一方当事人，应承担合同义务。中安公司虽不是《施工合同》及《施工合同补充协议》的签订人，但其作为涉案工程项目的业主（开发建设单位）向南通二建发送《资格审查意见》，邀请南通二建议标，在二份合同履行中，向南通二建发出工程指令，对涉案工程进行竣工验收，与南通二建进行结算，可以说万利通公司除了与南通二建签订合同、支付工程款外（实际付款人为中安公司），主要由中安公司与南通二建实际履行合同，中安公司自愿加入合同履行，享有合同权利同时，亦应承担合同义务。一审判决：一、被告香河万利通实业有限公司、沈阳中安房地产开发有限公司于本判决生效之日起5日内，一次性支付南通二建江苏省南通二建集团有限公司工程款3,058,359.54元；[（13,212,600元+1,726,398.51元-12,480元-747.84元）×95%-11,121,122.6元]二、被告香河万利通实业有限公司、沈阳中安房地产开发有限公司于本判决生效之日起5日内，支付南通二建江苏省南通二建集团有限公司工程款3,058,359.54元的违约金，自2014年7月19日起，至本判决确定的给付义务之日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率4倍计算；三、被告香河万利通实业有限公司、沈阳中安房地产开发有限公司于本判决生效之日起5日内，一次性支付原告江苏省南通二建集团有限公司进度奖励480,000元；四、被告香河万利通实业有限公司、沈阳中安房地产开发有限公司于本判决生效之日起5日内，支付原告江苏省南通二建集团有限公司逾期支付进度奖励480,000元的违约金，自2012年9月27日起，至本判决确定的给付义务之日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率4倍计算；五、被告香河万利通实业有限公司、沈阳中安房地产开发有限公司于本判决生效之日起5日内，一次性支付原告江苏省南通二建集团有限公司冬季施工奖励859,297.5元；六、被告香河万利通实业有限公司、沈阳中安房地产开发有限公司于本判决生效之日起5日内，一次性支付原告江苏省南通二建集团有限公司合同总价款30%预付款4,107,000元的违约金，其中4,107,000元的违约金自2011年12月28日起至2012年1月6日止，2,053,500元的违约金自2012年1月7日起至2012年1月30日止，684,500元的违约金自2012年1月31日起至2012年3月15日止，均按照中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算；七、驳回原告江苏省南通二建集团有限公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69474元，收取63273元，由江苏省南通二建集团有限公司负担9073元，香河万利通实业有限公司、沈阳中安房地产开发有限公司负担54200元，6201元退回江苏省南通二建集团有限公司。鉴定费32550元、保全费5000元，由香河万利通实业有限公司、沈阳中安房地产开发有限公司负担。二审中，当事人没有提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中《施工合同》及《施工合同补充协议》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制效力性规定，合法有效，当事人均应严格恪守。现南通二建已履行施工义务，故原审法院判决合同相对方万利通公司及自愿加入合同履行的中安公司承担给付剩余工程款的义务并无不当，同时对于进度奖励、冬季施工奖励、违约金的认定亦无不当，本院予以确认。关于万利通公司上诉提出合同内未完工程量应予扣减的问题，因本案诉争工程已经竣工验收，竣工验收就证明万利通公司已经认可南通二建完成了合同约定的施工内容，且万利通公司在竣工验收当时并没有提出存在合同内未完工程的问题，故对此项上诉理由本院不予支持。关于万利通公司上诉提出南通二建存在违约、冬季施工奖励和进度奖励不同意给付的问题，因2012年2月25日中安公司《会议纪要》记载“第一个工程节点奖金正常支付”，另外根据《补充协议》第1.1条及附件一《进度节点及进度奖励支付比例》的约定，南通二建按照进度节点完成相应施工内容，万利通公司、中安公司应支付南通二建冬季施工奖励。关于万利通公司上诉提出施工期间发生的水电费应在结算款中扣除的问题，因在本院审理中，万利通公司明确表示对于施工期间发生的水电费应在结算款中扣除的数额不清楚，对于万利通公司自己不清楚的扣款数额本院无法支持。关于甲供材、质保金、第三方扣款应当予以扣除的问题在本院审理中万利通公司明确表示对此不再提起上诉，同时万利通公司对于清单漏项及成品保护发生的费用要求由南通二建承担的问题也明确表示不再提起上诉。关于万利通公司上诉提出合同外签证单15元/平方米包干范围及2000元以下部分不应计取工程款、材料损耗费用应由南通二建承担、质量问题导致的质保期内维修所发生的相应维修费应在总价中扣除、原审关于违约金数额的确定适用法律错误的问题，因无事实及法律依据，本院不予支持。关于中安公司上诉提出不承担给付义务的问题，因在施工合同及补充协议履行过程中，中安公司向南通二建发出工程指令，对涉案工程进行竣工验收，与南通二建进行结算，即可以认定中安公司自愿加入合同履行，故应承担相应责任。综上所述，香河万利通实业有限公司、沈阳中安房地产开发有限公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费126546元，由香河万利通实业有限公司、沈阳中安房地产开发有限公司各负担63273元。本判决为终审判决。审　判　长　　王惠丽审　判　员　　相　蒙代理审判员　　陈　铮二〇一七年五月四日书　记　员　　张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。来源：百度“”