（2017）鄂05民终953号
裁判日期: 2017-05-04
公开日期: 2017-07-03
案件名称
陈代兴与宜昌东方劳动争议二审民事判决书
法院
湖北省宜昌市中级人民法院
所属地区
湖北省宜昌市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
宜昌东方,陈代兴
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂05民终953号上诉人（原审被告）：宜昌东方女子妇科医院有限公司，住所地宜昌市东山大道164号。统一社会信用代码91420500662276022C。法定代表人：林秀珠，该公司总经理。委托诉讼代理人：邹杰，湖北建和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈代兴，男，1981年8月21日出生，汉族，住宜昌市。上诉人宜昌东方女子妇科医院有限公司（以下简称东方女子医院）因与被上诉人陈代兴劳动争议一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2016）鄂0503民初1655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东方女子医院上诉请求：撤销（2016）鄂伍家岗民初字第1655号民事判决，依法改判。事实和理由：一、一审判决就陈代兴基本工资基数认定和最后工作日的认定错误。一审中东方女子医院没有向法庭提交相关证据材料，是因为公司负责管理员工考勤、工资表资料的行政部门几次更换办公场所，导致部分员工考勤、工资资料遗失，因为未能及时向一审提交证据资料。东方女子医院在一审判决后，找到了公司员工（包含陈代兴）2016年3月份的工资发放凭证和2016年3月、4月的全公司员工考勤记录。工资凭证记录陈代兴在2016年3月基本工资为1500元，并非陈代兴主张的2015年7月前是1700元，2015年7月后为1800元。考勤记录2016年3月陈代兴全勤，2016年4月陈代兴仅在4月1-4日工作四天，就离开医院，也并非陈代兴主张的一直工作至2016年4月30日。二、陈代兴主张未签订书面劳动合同的双倍工资的诉讼时效已过期，并且一审判决计算双倍工资的基数错误。1.劳动合同法规定的用人单位因未签订书面劳动合同，应支付劳动者双倍的工资，是对用人单位的一种惩罚性规定，因此，劳动者主张双倍工资要求的诉讼时效为一年，即陈代兴的诉讼时效期间为自2013年4月至2014年2月止，陈代兴2016年才主张双倍工资的请求显然已过诉讼时效。2.陈代兴的收入是基本工资1500元加绩效提成组成，不管陈代兴有没有业绩，医院都要支付陈代兴基本工资，并且该基本工资已超过宜昌市最低工资标准，东方女子医院认为因未签订书面劳动合同而支付的双倍工资的基数，应当按照每月基本工资计算，不应当将绩效提成计算在内。三、一审判决的经济补偿金依据错误。陈代兴在公司市场部工作，2016年因公司机构调整，市场部撤销，机构减员，这是符合市场运作规律的行为，也是符合劳动法关于公司裁员规定的，因此一审判决东方女子医院按照劳动合同法第四十七条规定向陈代兴支付经济补偿金是错误的，东方女子医院认为应当按照陈代兴1500元基本工资标准给予三个月的经济补偿。四、一审就补发陈代兴2015年7月和2016年4月工资的判决是错误的。根据陈代兴的工资凭证，陈代兴的基本工资一直就是每月1500元。2015年7月，陈代兴因病请假一月，按照公司规定，病假期间不发工资，但保留工作岗位。陈代兴2016年4月仅工作四天，其工资可以1500为基数进行折算为每天50元，共计200元。陈代兴辩称，一、东方女子医院所称更换办公场所，遗失档案材料系虚假陈述。陈代兴的劳动报酬由基本工资加提成组成，陈代兴一直工作到2016年4月30日，东方女子医院发放了4月份的工资。二、东方女子医院违反《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定不与陈代兴签订书面劳动合同，应当向陈代兴支付双倍工资。请求二审驳回上诉，维持原判。陈代兴向一审法院起诉请求：1.东方女子医院向陈代兴支付未签订劳动合同双倍工资差额60631元。2.东方女子医院向陈代兴支付2015年7月和2016年4月拖欠工资共计3600元。3.东方女子医院向陈代兴支付2013年3月至2016年4月因未办理社保及缴纳社保造成的经济损失共45863元（医疗费损失12134元，失业金额9563元，社会保险费损失24166元）。4.东方女子医院向陈代兴支付经济补偿金共10248元（月工资3416元*3个月）。5.东方女子医院向陈代兴支付2013年3月至2016年4月工作期间未休年假共3140元。一审法院认定事实：陈代兴于2013年3月到东方女子医院工作，工作岗位为市场专员。双方未签订书面劳动合同，东方女子医院也未给陈代兴办理并缴纳社会保险，2013年6月陈代兴以灵活就业人员的身份个人办理并缴纳了社会保险。东方女子医院的劳动报酬是以基本工资加提成的形式发放，陈代兴的基本工资为每月1700元，提成按医院每月居民体检消费总额的5%计算。陈代兴的基本工资于2015年7月上涨为每月1800元，提成工资不变。另查明，陈代兴于2015年7月1日因病住院治疗，当月21日出院，因住院请假31天（2015年7月1日-7月31日），并已按照规定履行了请假手续。陈代兴住院产生医疗费18703.55元，医保统筹12134.32元，自费金额6569.23元。2016年3月陈代兴接到东方女子医院决定解散市场部的通知，2016年4月30日陈代兴离开东方女子医院，期间东方女子医院未安排陈代兴其它工作岗位。另查明，陈代兴的工资及提成均是以现金形式发放的，陈代兴领取后在发放单上签字确认，工资发放凭证保存在医院财务。双方产生劳动争议后，陈代兴向宜昌市伍家岗区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，陈代兴不服宜伍劳人仲裁字（2016）第18号裁决书。一审法院认为：陈代兴于2013年3月到东方女子医院从事市场部专员工作，东方女子医院未与陈代兴签订书面劳动合同，亦未给陈代兴办理及缴纳社会保险，2016年4月东方女子医院单方面解除了其与陈代兴的劳动关系。对于上述事实陈代兴已向一审提交了相关证据予以证实，一审予以确认。关于东方女子医院提出经核查没有陈代兴的人事档案，双方之间不存在劳动关系的辩解，东方女子医院并未提交证据足以反驳对方诉讼请求所依据的事实，故一审不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，因此陈代兴与东方女子医院双方于2013年3月至2016年4月形成事实劳动关系。在劳动关系存续期间，东方女子医院一直未与陈代兴签订书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。根据陈代兴提供的2013年4月至2016年4月的体检消费表，可以计算出2013年4月至2014年2月体检消费的总金额，按消费总金额的5%计算出提成再加上每月1700元的基本工资，计算出陈代兴2013年4月至2014年2月的工资加提成收入为60173元。陈代兴与东方女子医院劳动关系解除前十二个月的平均工资，即2015年4月至2016年3月的平均工资为3416元。东方女子医院既未提交证据能够反驳其与陈代兴并不存在劳动关系，亦不提供陈代兴在东方女子医院的工资收入情况的相关证据，故一审对陈代兴提交的证据予以采信，东方女子医院应承担其举证不利的后果。陈代兴2013年4月至2014年2月的双倍工资差额为60173元，一审予以确认。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。陈代兴在东方女子医院工作三年，其主张三个月的经济补偿金3416元/月×3个月=10248元，低于赔偿金的标准，一审依法予以支持。关于养老保险的损失赔偿，陈代兴已于2013年6月以灵活就业人员的身份个人办理并缴纳了社会保险，故陈代兴主张的养老保险损失，东方女子医院应按照其他单位代缴的社保费进行赔偿。2013年东方女子医院应代缴社保费金额为332元每月，从2013年3月双方建立劳动关系时至2013年12月共计10个月，计算为3320元。2014年陈代兴单位应代缴社保费金额为396元每月，全年共计12个月，计算为4752元。2015年东方女子医院应代缴社保费金额为433.2元每月，全年共计12个月，计算为5198.4元。2016年东方女子医院应代缴社保费金额为434元每月，从2016年1月至2016年4月双方解除劳动关系时共计4个月，计算为1736元。以上东方女子医院应代缴的社保费金额合计15006.4元，故东方女子医院应赔偿陈代兴的养老保险损失15006.4元。关于医疗保险的损失赔偿，因陈代兴已个人购买社会保险，双方劳动关系存续期间，陈代兴因住院已享受医疗保险待遇，但应当缴纳的划入职工个人账户的部分，用人单位应当赔偿。2013年东方女子医院应当缴纳的划入职工个人账户的金额为141元每月，从2013年3月双方建立劳动关系时至2013年12月共计10个月，计算为1410元。2014年东方女子医院应当缴纳的划入职工个人账户的金额为166.4元每月，全年共计12个月，计算为1996.8元。2015年东方女子医院应当缴纳的划入职工个人账户的金额为181.3元每月，全年共计12个月，计算为2175.6元。2016年东方女子医院应当缴纳的划入职工个人账户的金额为181.6元每月，从2016年1月至2016年4月双方解除劳动关系时共计4个月，计算为726.4元。以上东方女子医院应当缴纳的划入职工个人账户的金额合计6308.8元，故东方女子医院应赔偿陈代兴的医疗保险损失6308.8元。关于失业保险金损失，根据劳动法规定，用人单位应当按时足额为职工缴纳失业保险费，因东方女子医院未给陈代兴缴纳失业保险费，导致陈代兴不能领取失业保险金，东方女子医院应承担赔偿责任。《失业保险条例》第17条规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月。根据上述规定，东方女子医院应赔偿陈代兴12个月的失业保险金损失，宜昌市失业保险金为924元/月，故陈代兴的失业保险金损失为11088元。关于陈代兴主张东方女子医院拖欠其2015年7月和2016年4月基本工资共计3600元的请求，东方女子医院既未提供能够证实陈代兴已领取或者东方女子医院已向陈代兴发放的证据，亦未提供东方女子医院不应当向陈代兴支付这两个月工资的证据，应由东方女子医院承担其举证不利的后果。故对陈代兴主张东方女子医院拖欠其工资3600元的诉讼请求，一审依法予以支持。关于陈代兴主张东方女子医院应向陈代兴支付2013年3月至2016年4月工作期间未休年假工资3140元的请求，缺乏事实依据，一审不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、东方女子医院支付陈代兴双倍工资差额60173元，经济补偿金10248元，养老保险损失15006.4元，医疗保险损失6308.8元，失业保险金损失11088元，2015年7月和2016年4月基本工资3600元，合计106424.2元，于判决生效之日起十日内付清。二、驳回陈代兴的其他诉讼请求。如果东方女子医院未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由东方女子医院负担。二审中，东方女子医院提交了如下证据：一、考勤记录。拟证明4月份陈代新只工作了4天就离开了单位，并不是如陈代兴陈述的工作了一个月。二、工资清单。拟证明陈代兴于2016年4月30日领取的3月份工资，底薪1500元，并不是陈代兴在一审中陈述的开始时1700元后来变更为1800元。经质证，陈代兴对上述证据的真实性均予以否认。本院经审查认为，东方女子医院提交的考勤记录系其电脑记载数据，真实性无从查证；工资清单上陈代兴的签名与陈代兴在诉讼过程中的签名有较明显的差异，且东方女子医院不能合理解释为什么只能提交陈代兴一个月的工资清单，而不能一并提交其他月份的工资清单，故本院不予认定。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、东方女子医院自与陈代兴建立劳动关系之日起超过一个月不满一年未与陈代兴订立书面劳动合同，且该状态一直持续，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，陈代兴有权主张双倍工资。东方女子医院关于陈代兴的该项诉请已过诉讼时效的上诉主张没有法律依据，本院不予支持。二、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。根据该规定，陈代兴的工资收入应当包含基本工资加绩效奖金，东方女子医院主张仅以陈代兴的基本工资为基数计算双倍工资与法相悖，本院不予支持。三、《劳动部关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第59条规定，职工患病或非因公负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，故东方女子医院关于不应支付陈代兴病假工资的诉请不能成立。至于东方女子医院关于不应支付陈代兴2016年4月工资的主张，本院已对其提交的证据做出否定性评价，对其该项主张不予支持。本院特别指出，东方女子医院违反法律规定，不与陈代兴签订书面劳动合同，在一审中完全否认与陈代兴之间形成劳动关系，称陈代兴提交的上岗证等证据系伪造，拒绝提交相关证据，二审中又以办公场所更换导致资料遗失等明显不合乎情理的理由辩解，种种行为有违基本诚信，本院予以公开训诫。综上所述，东方女子医院的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由宜昌东方女子妇科医院有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈继雄审判员 刘 强审判员 王明兵二〇一七年五月四日书记员 张 娟 微信公众号“”