（2017）黑81刑终18号
裁判日期: 2017-05-31
公开日期: 2017-06-12
案件名称
徐玉清诈骗一案刑事二审裁定书
法院
黑龙江省农垦中级法院
所属地区
黑龙江省
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
徐玉清
案由
诈骗
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
黑龙江省农垦中级法院刑 事 裁 定 书（2017）黑81刑终18号原公诉机关黑龙江省牡丹江农垦区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐玉清，曾用名徐某，无固定职业。因涉嫌犯诈骗罪于2015年8月6日被刑事拘留，同年9月5日被取保候审。2016年11月2日再次被刑事拘留，2017年2月6日被逮捕。现羁押于黑龙江省牡丹江农垦看守所。辩护人王艳，黑龙江利和律师事务所律师。黑龙江省牡丹江农垦法院审理黑龙江省牡丹江农垦区人民检察院指控原审被告人徐玉清犯诈骗罪一案，于2017年1月22日作出（2016）黑8108刑初213号刑事判决，认定被告人徐玉清犯诈骗罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币三万元。被告人徐玉清在本判决生效后三十日内退赔被害人孙某经济损失人民币14.1万元，退赔被害人周某经济损失人民币5万元，退赔被害人陈某经济损失人民币5万元。宣判后，徐玉清以本案系民间借贷关系，不构成诈骗罪为由向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院农垦区分院指派检察员张增行出庭履行职务，被告人徐玉清及其辩护人王艳到庭参加了诉讼。现已审理终结。经原审审理查明，被告人徐玉清从2014年9月至2015年5月期间，隐瞒其有大额债务的真相，并虚构买牛用钱及拥有数十头奶牛、多笔大额债权的事实，分别向被害人孙某、周某、陈某借款人民币15万元、5万元、5万元，并用于偿还债务及日常生活。后经被害人催要，徐仅偿还孙某人民币0.9万元，并以不存在的奶牛所有权和水田地作为担保给被害人陈某、周某出具担保书及还款协议书。至今剩余借款未还。综上，被告人徐玉清诈骗作案3起，诈骗数额共计人民币24.1万元。另查明，2014年12月30日被告人徐玉清以姐姐家孩子结婚为由向黄某借款人民币10万元，由张某丙担保，后徐将其中的4万元还给姐夫林某。2015年2月1日，徐玉清以买牛为由向黄某借款人民币10万元，由钱宰明担保。案发前，徐玉清女儿徐如冰代其偿还黄某人民币5万元。被告人徐玉清于2015年8月7日被公安机关传唤到案。上述事实有下列证据证实：报案材料，户籍证明，到案经过，调取证据清单，离婚协议书，离婚登记审查处理表，协议书、借据、担保书、借条各一份，证人乔某、张某甲、张某乙、王某、高某、许某甲、张某丙、项某、秦某、张某丁、林某、常某、黄某等人证言，被害人周某、陈某、孙某等人陈述，被告人徐玉清的供述和辩解等证据证实。原公诉机关提供的证人杨某、从某、许某乙的证言，与本案无关联性，不予确认。被告人提供的转账回执因无其他证据相佐证，无法证实与本案具有关联性，故不予确认。原审法院认为，被告人徐玉清以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。关于公诉机关指控徐玉清向黄某的借款的事实，因徐玉清第一次以姐姐家孩子结婚向黄某借款并将借款中的4万元偿还给姐夫林某的事实，有证人林某的证言证实，另徐玉清在分两次向黄借款时均有担保人提供担保，徐玉清在黄某的催要下已由亲属代为清偿5万元债务，故黄某与徐玉清之间的借款关系不宜认定为诈骗行为。综上，徐玉清的诈骗数额应为24.1万元。徐玉清在明知其没有履行能力的情况下，虚构借款理由，故意隐瞒其存在大额债务的真相，骗取他人借款，其主观上具有非法占有的目的，故徐玉清的辩解及辩护人的辩护意见不予采纳。综合本案考虑被告人对公诉机关指控的犯罪事实予以否认且未退赔被害人经济损失，应对其依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，判决：一、被告人徐玉清犯诈骗罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人徐玉清在本判决生效后三十日内退赔被害人孙某经济损失人民币14.1万元，退赔被害人周某经济损失人民币5万元，退赔被害人陈某经济损失人民币5万元。上诉人徐玉清及其辩护人的辩解及辩护意见是：向全部被害人借款的时间、金额均属实，但向被害人借款时并未隐瞒事实，没有诈骗；主观上没有非法占有借款的目的；案发后也曾向被害人偿还过借款，现正积极的还款。不能构成诈骗罪。履行职务检察员提出：原审认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原审判决。二审查明的犯罪事实与原审认定的事实、证据相一致，本院予以确认。本院认为，上诉人徐玉清以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人徐玉清及其辩护人提出，向全部被害人借款的时间、金额均属实，但向被害人借款时并未隐瞒事实，没有诈骗的上诉及辩护意见。经查，被害人周某、陈某二人陈述证实，徐玉清以买奶牛为由借款，到期后徐玉清以各种借口、理由推脱，以虚构的土地承包权、奶牛所有权作为担保。待到牛舍拉牛时徐玉清的妻子称其已经与徐玉清离婚，该奶牛所有权已不是徐玉清的。被害人孙某的陈述证实：2014年9月24日徐玉清通过许某甲向我借款15万元。同年12月4日徐玉清归还0.9万元利息，又出具新的借条。索要时徐玉清以各种理由推脱，且始终不露面。上述证据证实了徐玉清隐瞒事实，骗取他人钱款的事实。关于上诉人提出主观上没有非法占有的目的的辩解理由及辩护意见。经查，有乔某的证言证实，在2015年4月13日与徐玉清离婚，当时约定所有财产归其所有。离婚协议书、离婚登记审查处理表证实，2015年4月13日徐玉清和前妻乔某在虎林电厂民政局登记离婚，并约定将合同财产中的团山小区9号楼一单元301室楼房、150亩水田地、60头奶牛归乔某所有，债权工程款15万元归子女所有，债务10万元由徐玉清偿还。上述证据已证实徐玉清有转移个人财物及债权的事实，占有他人钱款不偿还，主观上具有非法占有的目的。关于上诉人提出案发后曾向被害人偿还过借款，现正积极的还款的辩解理由及辩护意见。经查，证人林某证言证实，在分两次向黄某借款时均有担保人提供担保，徐玉清在黄某的催要下已由亲属代为清偿5万元债务。故黄某与徐玉清之间的借款关系原审未认定为诈骗犯罪。上诉人及其辩护人二审期间未提供新的合法有效证据，用以证实其上述观点的成立，故上述意见均不予采纳。履行职务检察员提出驳回上诉，维持原判的建议予以采纳。综上，原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张喜军审判员 侯金明审判员 赵云鹏二〇一七年五月三十一日书记员 张 苗 微信公众号“”