（2017）鲁10民终930号

裁判日期: 2017-05-31

公开日期: 2018-07-18

案件名称

烟台圣辰建筑工程有限公司、王胜强建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

山东省威海市中级人民法院

所属地区

山东省威海市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

烟台圣辰建筑工程有限公司,王胜强,烟台恒基建设有限公司,威海志诚房地产开发有限公司,青岛宇通消防科技有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

山东省威海市中级人民法院民事判决书（2017）鲁10民终930号上诉人（原审被告）：烟台圣辰建筑工程有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区只楚路27-3-8.法定代表人：梁化棠，总经理。委托诉讼代理人：张顶良，山东君辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王胜强，男，1973年9月26日出生，汉族，住山东省威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：陈晓丽，山东健华律师事务所律师。委托诉讼代理人：李丽，山东健华律师事务所律师。原审被告：烟台恒基建设有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区只楚路27号。法定代表人：毕永明，总经理。原审被告：威海志诚房地产开发有限公司，住所地山东省威海火炬高技术产业开发区西钦村村委办公楼四楼。法定代表人：宋汝梅，董事长。委托诉讼代理人：成杰，山东三格律师事务所律师。原审第三人：青岛宇通消防科技有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区江山南路666号3栋14楼1403号。法定代表人：王成武，总经理。委托诉讼代理人：李耀兵，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：殷国静，山东中立达律师事务所律师。上诉人烟台圣辰建筑工程有限公司（以下简称圣辰公司）因与被上诉人王胜强、原审被告烟台恒基建设有限公司（以下简称恒基公司）、原审被告威海志诚房地产开发有限公司（以下简称志诚公司）、原审第三人青岛宇通消防科技有限公司（以下简称宇通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2014）威高民初字第122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人圣辰公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：王胜强既没有与青岛科通科技有限公司（以下简称科通公司）签订《消防施工合同》，也未与圣辰公司及恒基公司签订合同，王胜强并非是涉案工程实际施工人。涉案工程系柳吉林借用科通公司资质与圣辰公司签订的《消防施工合同》，圣辰公司已经支付全部的消防工程工程款，王胜强与柳吉林在履行过程中产生纠纷，不应向圣辰公司主张权利，即使圣辰公司应承担责任，圣辰公司也仅在欠付工程款的范围内承担责任。一审法院仅凭电话通知而未书面通知圣辰公司选定鉴定机构，不能认定已经履行通知义务。鉴定机构和鉴定工程师均无司法鉴定资质和司法鉴定资格证书，鉴定报告不合法。鉴定结论未采用《消防工程施工合同》约定的人工费35元/工日，而采用46元/工日，缺乏依据。被上诉人王胜强辩称，原判正确，请求维持。原审被告恒基公司未发表答辩意见。原审被告志诚公司辩称请求法院依法判决。原审第三人述称原判正确，请求维持。王胜强向一审法院起诉请求：要求圣辰公司、恒基公司、志诚公司继续履行房屋抵顶协议，将B1706号和B1903号房屋的剩余收据补齐；恒基公司、圣辰公司给付剩余工程款247807.7元及利息（利息以欠付工程款1757884.7-100000=1657884.7元为基数，按同期银行贷款利率自2013年12月1日计算至实际给付之日），志诚公司在欠付工程款范围内承担给付义务。事实和理由：圣辰公司系威海火炬高技术产业开区金威怡园小区工程的实际承包人，恒基公司系该项目名义上的承包人，志诚公司系该项目的发包人。2012年5月，王胜强开始从事该项目消防工程的施工，但未签订书面施工合同。2013年12月，王胜强施工完毕该项目的消防工程，并于2014年1月14日经山东省广安消防技术服务中心检查合格取得消防工程验收检验报告。志诚公司已支付现金人民币10万元，圣辰公司已将金威怡园B1706和B1903号两处房屋各抵顶工程款514500元和895577元，剩余工程款247807.7元尚未支付。一审法院认定事实：金威怡园项目系志诚公司与案外人金威公司合作开发的项目，该项目的对外立项资料均以志诚公司名义出具。圣辰公司原名烟台圣皓建筑工程有限公司（以下简称“圣皓公司”），其建筑资质为二级资质，于2013年11月28日经核准更名为圣辰公司。恒基公司建筑资质为一级资质。因圣辰公司资质问题，其挂靠恒基公司名义承揽了金威怡园项目，并以恒基公司名义与志诚公司签订了金威怡园的施工合同，但实际由圣辰公司施工。2012年5月6日，科通公司给柳吉林出具一份授权书，授权其代表科通公司处理金威怡园消防工程投标的有关事宜，柳吉林在投标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，科通公司均予以承认，柳吉林无权转委托。柳吉林持该授权书以科通公司名义与圣辰公司前身圣皓公司于2012年6月22日签订一份《消防施工合同》，对双方权利义务进行了约定。其中，圣皓公司驻工地代表为赵洪、曹峰，科通公司驻工地代表为柳吉林；关于工程款的支付为“所有工程款均以金威怡园或威高花园商品房抵顶”。关于圣辰公司与科通公司2012年5月6日签订的《消防施工合同》是否实际履行及谁是金威怡园消防工程的实际施工人，各方有争议。科通公司认为该合同并未实际履行，科通公司并未实际参与金威怡园消防工程施工，其收到的12万元是资质挂靠费。王胜强认为即使圣辰公司提供的合同确系其与科通公司签署，但签署了合同不意味着实际履行，金威怡园消防工程的实际施工人是原告，并提供了其作为乙方与圣辰公司项目经理赵洪作为甲方、会计刘海龙为经办人的金威怡园B1903室《房屋抵顶协议》、《车位抵顶协议》、金威怡园B1903室和B1706室的商品房预售合同及房屋维修基金、收款收据、金威怡园消防检验报告、消防验收备案情况登记表及补检申请表复印件、消防验收材料及邮件、录音资料等证据予以佐证，另提供证人沈某、邓某到庭作证，拟证实金威怡园消防工程原告系该消防工程的实际施工人，该消防工程已施工完毕并经验收合格交付使用，圣辰公司、恒基公司、志诚公司抵顶了价值1410077元的房屋两套，并另支付现金10万元，共计支付消防工程款1510077元。王胜强提供的《房屋抵顶协议》、《车位抵顶协议》、商品房预售合同及房屋维修基金、收款收据显示：2012年12月8日，圣皓公司告知金威公司，金威公司抵顶给圣皓公司的面积73.5平方米的金威怡园B1706室，圣皓公司转让给王胜强；王胜强则于2012年12月12日缴纳了该房屋的维修基金并办理了商品房预售合同网签手续，载明的价款为514500元，志诚公司给其出具了金额为314500元的收款收据，余款20万元未出具收据。圣皓公司于2013年8月20日与王胜强签订了《房屋抵顶协议》、《车位抵顶协议》，以建筑面积128.86平方米的金威怡园B1903室及车位一个抵顶王胜强施工的消防工程款，若王胜强施工完成的消防工程款不足抵顶房屋总价款，则由王胜强以现金形式补足。恒基公司、圣辰公司对王胜强提供的《房屋抵顶协议》、《车位抵顶协议》的真实性无异议，认可赵洪系圣辰公司金威怡园项目经理，刘海龙系圣辰公司会计，但认为根据其与科通公司的合同，工程款以房屋抵顶方式支付，金威怡园B1903号房屋是抵顶给科通公司，受科通公司指令将该房屋抵顶给王胜强，并不能说明双方之间存在消防施工合同关系，但其未提供证据证实其受科通公司指令将该房屋抵顶给王胜强。此后，圣辰公司又否认赵洪系金威怡园项目经理，也不明确其公司驻金威怡园项目经理另有他人。2013年11月25日，王胜强缴纳了金威怡园B1903号房的房屋维修基并办理了商品房预售合同网签手续，载明该房屋价款为895577元，志诚公司给王胜强出具了金额为275577元的首付款收款收据，余款62万元收据未出具。王胜强提供的金威怡园消防工程检验报告、消防验收备案情况登记表及补检申请表、消防验收材料显示：王胜强以科通公司名义将金威怡园消防工程报送相关部门验收合格并交付使用，相关费用均由王胜强缴纳。圣辰公司对王胜强提供的上述证据本身的真实性无异议，但认为上述证据证实的是科通公司取得了消防验收合格手续，王胜强仅是科通公司的具体经办人。科通公司则明确表示其不认识王胜强，与王胜强无任何关系。志诚公司对王胜强系金威怡园消防工程实际施工人不持异议，其并提供了落款时间为2013年12月30日的加盖了圣辰公司和志诚公司公章的证明一份予以佐证。该证明显示：为保证金威怡园项目消防工程顺利验收，金威公司代圣辰公司向本项目消防水电安装工程实际施工人王胜强（身份证号：）垫付人民币10万元，用于购买本项目消防工程的消防水带等。圣辰公司会计王蕊并在该证明上写明“属实”二字。圣辰公司对该证明的真实性无异议，但认为该证明只能证明确有10万元支付给王胜强，并不能证明王胜强系该项目消防工程的实际施工人，并称该项目消防工程的实际施工人是柳吉林，系柳吉林用科通公司资质承揽并施工，并在庭后提供了金威公司2014年5月10日出具的一份声明予以佐证。该声明显示：我公司于2013年12月30日出具证明一份，证明我公司替科通公司垫付10万元材料款，并不证明王胜强是实际施工方或实际施工人。王胜强及科通公司对该声明均有异议，科通明确表示其给柳吉林的授权仅为授权柳吉林代为投标，授权有效期是2012年5月6日至2013年5月5日，其并未实际参与该工程施工，更无义务付工程款给王胜强。王胜强因金威怡园消防工程共获得了价值合计1410077元的房屋两套及现金人民币10万元，合计1510077元。圣辰公司为证实其与科通公司存在消防施工合同关系，并提供了金威怡园消防主材料计划定价单、水电、消防总进度及拨付进度款汇总及付款凭证等证据予以佐证。消防主材料计划定价单显示：柳吉林作为科通公司负责人于2012年12月9日与圣辰公司签订了《消防主材料计划定价单》；水电、消防总进度及拨付进度款汇总及付款凭证圣辰公司的工程进度款均支付给柳吉林任法定代表人的中平公司，相关支付凭证中圣辰公司均由赵洪或者曹峰签字确认，中平公司给圣辰公司出具的收款收据中收款事由为金威怡园消防、安装工程款或者工程款。其中：（1）曹峰于2013年11月3日《金威怡园扣除消防班组费用证明》显示合计扣减10500元，王胜强在该凭证中写明“消防王胜强”并在其名字处捺印。圣辰公司并对其自行提供的该证据有“消防王胜强”签名捺印做如下解释：圣辰公司认可王胜强确实在金威怡园项目工地上施工了消防工程，其具体干了多少工程量，圣辰公司不清楚，也不能据此认定其是消防工程的实际施工人。（2）2013年9月6日中平公司出具的金额12万元的收据显示付款事由为“代付柳吉林消防管理费”，科通公司对此予以认可，并称其仅收到该12万元资质挂靠费，再未收到其他任何圣辰公司所谓的消防工程款。（3）2012年12月10日金威怡园B1706室签订的《房屋抵顶协议》中，甲方处加盖了圣皓公司印章，乙方处加盖了中平公司印章，柳吉林在乙方处签名，经办人为圣皓公司刘海龙；同日，柳吉林给圣皓公司出具承诺书，称委托圣皓公司将其抵顶给中平公司的金威怡园B1706室转让给王胜强抵顶金威怡园消防安装工程款，如因此房中平公司与王胜强发生一切经济纠纷与圣皓公司无关。王胜强对此解释称因王胜强通过柳吉林认识赵洪后，赵洪称原来给金威怡园施工消防工程的公司与圣辰公司解除合同，让王胜强继续施工消防工程，并分头找资质，王胜强遂于2012年5月进入工地开始施工。后王胜强希望与签订合同，赵洪称即使签订合同，因王胜强系个人也是无效合同，拒绝与之签订合同。后因柳吉林与赵洪关系好，将圣辰公司本应抵顶给王胜强的金威怡园B1803号房截走，改用金威怡园B1706号房抵顶工程款，王胜强无奈，只能接受。关于金威怡园消防工程造价，各方有争议。王胜强和中平公司均申请一审法院对该工程造价进行司法审计，一审法院依法委托鉴定机构进行审计。山东东立工程造价咨询有限公司（以下简称“东立公司”）于2015年10月16日出具东鉴字〔2015〕第010号《工程造价鉴定报告》，认定金威怡园A、B号楼及地下车库消防电、消防水安装工程不含有争议部分造价为1735515.67元，另有有争议部分造价27974.78元。该鉴定报告同时说明，因有部分设备材料定价单中注明：若工程款抵顶房屋，设备材料单价可上浮，并列明相应上浮比例。但因没有证据证明本工程是否抵顶房屋（全部或者部分），故鉴定工程造价中没有计取抵顶房屋设备、材料上浮部分造价。此次鉴定，王胜强支出鉴定费30000元。王胜强对该鉴定报告无异议，并认为因王胜强认可抵顶房屋工程款，故应计取争议部分造价27974.78元×（514500+865577）÷（1735515.67+27974.78）=22369.03元，即王胜强施工完成的消防工程总造价为1735515.67+22369.03元=1757884.7元，扣减圣辰公司、恒基公司、志诚公司已经给付的房屋价值及现金合计1510077元，圣辰公司、恒基公司、志诚公司还应支付工程款247807.7元及利息。科通公司认为因其未实际参与金威怡园项目消防工程的施工，也未收取工程款，该鉴定报告与其无关，不予发表意见。志诚公司对该鉴定报告亦不发表意见。恒基公司、圣辰公司对该鉴定报告有异议，认为：第一，法院未通知其选择鉴定机构，故鉴定委托程序违法，但其自行提交的通话录音显示其接到一审法院工作人员电话通知选择鉴定机构，其未按规定时间到庭选择鉴定机构，进而辩称不能仅凭一个电话就能确认对方确系法院工作人员；第二，出具报告书的鉴定机构及鉴定工程师经其向主管部门山东省司法厅和威海市司法局查询，均未查询到其鉴定资质和资格，故鉴定机构和鉴定工程师均不具备资质，其鉴定报告不应予以采信。经查，鉴定机构东立公司具有工程造价咨询企业甲级资质；鉴定工程师崔建涛、李君均具有注册造价师资格，其中崔建涛为高级工程师，李君为助理工程师；第三，鉴定报告未依据《建设工程施工合同》和《消防工程施工合同》约定的价格和结算依据进行审计，鉴定机构采用44元/工日和46元/工日，与合同约定的35元/工日不符，其鉴定依据错误；第四，鉴定报告中采用的《工作联系单》均系青岛科通公司，工作人员处有柳吉林签字，与王胜强无关，鉴定机构不能认定为王胜强施工没有依据。另查明，柳吉林任法定代表人的中平公司另与圣辰公司签订《水电安装施工合同》，双方因工程款支付发生争议。柳吉林多次组织农民工围堵市政府。经威海火炬高技术产业开发区建管处、劳动争议仲裁委员会、公安分局等多部门召集恒基公司、中平公司及上访农民工代表协调，柳吉林于2014年1月15日给相关部门出具保证书，承诺在金威怡园消防和水电安装工程的工人工资自行解决，不再上访、闹事。本案诉讼过程中，中平公司申请参加诉讼并主张其与王胜强合作施工了金威怡园的消防工程，因施工图纸中部分消防工程和水电暖工程重合，需专业鉴定机构可以审计出各自施工的造价，并申请对该工程水电暖及消防工程造价进行审计，但一审法院委托审计后，中平公司迟迟不预缴鉴定费，经鉴定机构书面催促，仍拒不缴纳，依法终结其申请鉴定部分的鉴定。一审法院以上事实，有当事人庭审陈述及相关书证等证据在案为证。一审法院认为，本案争议焦点有三，其一是王胜强是否系金威怡园消防工程的实际施工人；其二是东立公司出具的鉴定报告是否可以作为认定金威怡园消防工程造价的依据；其三是圣辰公司、恒基公司、志诚公司是否欠付金威怡园消防工程款及数额，是否应支付给王胜强关于第一个焦点问题，即王胜强是否系金威怡园消防工程实际施工人的问题，志诚公司提供的加盖圣辰公司前身圣皓公司印章的证明已经明确载明王胜强系金威怡园消防工程的实际施工人，圣辰公司会计王蕊亦在该证明上写明“属实”二字，且圣辰公司自行提供的其公司驻金威怡园项目工地代表之一曹峰于2013年11月3日出具的《金威怡园扣除消防班组费用证明》中写明“消防王胜强”并由王胜强在其名字处捺印，圣辰公司并对其自行提供的该证据有“消防王胜强”签名捺印做如下解释：圣辰公司认可王胜强确实在金威怡园项目工地上施工了消防工程，已足以说明王胜强确实在金威怡园施工了消防工程，且圣辰公司项目经理赵洪作为圣辰公司代表和会计刘海龙作为具体经办人与王胜强签订了金威怡园B1903室房屋及车位抵顶协议，也说明圣辰公司同意以房屋及车位抵顶方式支付王胜强消防工程款。至于圣辰公司提供的柳吉林持科通公司授权签订的金威怡园消防工程施工合同，从庭审中各方陈述及圣辰公司自行提供的付款明细汇总中可以看出，科通公司仅收取了该项目资质挂靠费12万元，并未收取其他工程款，也未参与该工程消防项目的实际施工，圣辰公司抵顶工程款的房屋及物资、现金均是支付给中平公司或柳吉林个人，且柳吉林任法定代表人的中平公司在庭审中明确陈述其与王胜强合作施工金威怡园消防工程，并非圣辰所称的科通公司承揽了金威怡园消防工程，可以认定该合同并未实际履行；而从王胜强提供的消防工程检验报告、消防验收备案情况登记表及补检申请表、消防验收材料和工程联系单、技术签证资料等证据来看，王胜强完成了金威怡园消防工程施工后以科通公司名义将该消防工程提交相关部门验收并缴纳了相关费用，上述证据形成证据链，可以认定王胜强系金威怡园消防工程的实际施工人。关于第二个焦点问题，即东立公司出具的鉴定报告可否作为认定金威怡园消防工程造价依据问题，尽管恒基公司、圣辰公司质疑委托鉴定程序，但其本身也认可一审法院工作人员电话通知其到庭选择鉴定机构，其并未按一审法院指定时间到指定场所选择鉴定机构，应视为其自动放弃选择鉴定机构的权利，依法应自行承担不利的法律后果。至于其质疑鉴定机构和鉴定人员资质问题，鉴定报告中已经明确附有鉴定机构及鉴定人员资质证书，仅因被告恒基公司、圣辰公司自己未能查询到，不足以证实鉴定机构和鉴定人员资质有瑕疵，对恒基公司、圣辰公司该异议，不予采纳。关于其质疑鉴定机构未采纳其与志诚公司、科通公司合同约定工时及鉴定报告中采用的《工作联系单》问题，因王胜强系金威怡园消防工程的实际施工人并持有该工作联系单，恒基公司、圣辰公司与科通公司合同约定的工时，对王胜强不具有约束力，鉴定机构采用市场价确定工时及以王胜强持有的工作联系单确认王胜强施工完成的消防工程造价并无不当，对恒基公司、圣辰公司该异议，不予采纳。故东立公司出具的鉴定报告，依法可采纳。关于第三个焦点问题，即圣辰公司、恒基公司、志诚公司应否向王胜强支付工程款及数额的问题，王胜强作为金威怡园消防项目的实际施工人完成该项目消防施工并经验收合格交付使用，恒基公司将资质出借给圣辰公司用于承揽金威怡园项目的施工，并与金威怡园项目的发包方即志诚公司签订了施工合同，恒基公司、圣辰公司作为发包方将该项目的消防工程部分交由王胜强实际施工完成，经相关部门验收合格，恒基公司、圣辰公司并接收了王胜强交付的经验收合格的消防工程，依法应给付相应工程款。根据东立公司出具的鉴定报告，王胜强施工完成的消防工程造价无争议部分为1735515.67元，现王胜强已明确表明其接受圣辰公司交付抵顶工程款的房屋，故鉴定报告中有争议部分应纳入工程款范围，即王胜强施工完成的消防工程款总造价为1735515.67元+22369.03元=1757884.7元，扣减圣辰公司、恒基公司、志诚公司已支付的现金及抵顶工程款的房屋价值，还应支付王胜强工程款247807.7元。恒基公司与志诚公司签订了金威怡园项目的建设工程施工合同后，同意圣辰公司挂靠资质实际施工金威怡园工程，依法应对圣辰公司的给付义务承担连带清偿责任。故王胜强要求恒基公司、圣辰公司支付其剩余工程款的诉讼请求，予以支持。志诚公司系金威怡园项目的发包人，其将工程发包给具有建筑资质的恒基公司和圣辰公司，且王胜强也未提供证据证实志诚公司对其具有付款义务，其要求志诚公司支付其工程款，于法无据，不予支持。因王胜强未与圣辰公司、恒基公司签订书面合同，未约定工期及工程款支付期限、方式、违约责任等相关权利义务，其要求圣辰公司、恒基公司支付欠付工程款利息的请求，于法无据，不予支持。圣辰公司、恒基公司、志诚公司已将金威怡园B1903和B1706室房屋交付王胜强并办理了网签商品房预售合同，王胜强亦明确表示接受该房屋，其可就该房屋依法行使其权利，圣辰公司、恒基公司、志诚公司是否出具收据，不属于人民法院受理民事案件范围，王胜强要求被告出具金威怡园B1706室余款收据20万元和B1903室余款收据62万元的诉讼请求，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，最高人民法院《关于适用的解释》第六十五条之规定，判决如下：一、烟台圣辰建筑工程有限公司于判决生效后十日内给付王胜强金威怡园消防工程剩余工程款247807.7元，烟台恒基建设有限公司对烟台圣辰建筑工程有限公司上述给付义务承担连带清偿责任；二、驳回王胜强要求烟台圣辰建筑工程有限公司、烟台恒基建设有限公司支付其欠付工程款利息的诉讼请求；三、驳回王胜强要求威海志诚房地产开发有限公司支付其工程款及利息、开具金威怡园B1706室余款收据20万元和B1903室余款收据62万元的诉讼请求。如果烟台恒基建设有限公司、烟台圣辰建筑工程有限公司未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22710元，王胜强负担20000元，烟台恒基建设有限公司、烟台圣辰建筑工程有限公司共同负担2710元；鉴定费30000元，由烟台恒基建设有限公司、烟台圣辰建筑工程有限公司负担。二审中，圣辰公司提供如下证据：证据一，威海市高区公安局询问笔录复印件一份，拟证明圣辰公司作为工程发包方已经履行了消防工程全部工程款的支付义务，青岛科通公司的指定负责人柳吉林收取工程款后逃逸，现已经被公安机关网上追逃；证据二，威海市高区劳动保障监察大队询问笔录复印件一份，拟证明圣辰公司已将全部工程款支付给科通公司指定负责人柳吉林；证据三，威海金威怡园项目安装进度控制表复印件一份，由烟台昊晟工程咨询有限公司出具的2012年6月至2013年12月期间的安装和消防的工程进度支付情况，拟证明圣辰公司对于水电安装和消防室同步进行工程款的审计及支付的。经质证，王胜强因证据一、二系复印件，对该证据真实有异议，主张即使该证据是真实的，也仅是对圣辰公司的法定代表人梁化棠的询问，不足以作为认定事实的依据。对证据三，因王胜强未委托烟台昊晟工程咨询有限公司对工程进行审计，对其真实性不予认可。志诚公司主张对上述证据不清楚，不发表质证意见。宇通公司主张，同意王胜强的质证意见，证据一、二均是对圣辰公司法定代表人的询问，其陈述因与王胜强、宇通公司存在利害关系，不能作为认定事实的依据。对证据三，宇通公司对柳吉林的授权仅为代为投标，不包括收取工程款，宇通公司并非涉案工程的实际施工人。王胜强提供将B1903号房屋调换至B403号房屋协议书原件一份，拟证明圣辰公司已经认可王胜强系实际施工人，且同意支付部分工程款。经质证，圣辰公司主张该协议书与本案无关。志诚公司对该证据真实性无异议，主张因王胜强与圣辰公司之间存在纠纷，双方原约定以1903号房屋抵顶工程款，故志诚公司预先将该房屋交付给王胜强，让王胜强和圣辰公司办理消防验收的相关手续，待王胜强与圣辰公司纠纷解决后再一并解决工程款事宜。后经志诚公司与王胜强协议，将B1903号房屋调换至B403号房屋，圣辰公司对此知晓。宇通公司主张不清楚该协议。案经二审审理查明，青岛科通科技工程有限公司于2015年7月17日变更为青岛宇通消防科技有限公司。另查，王胜强认可圣辰公司与科通公司签订的《消防施工合同》的施工范围大于王胜强的施工范围，其主张施工的消防弱电、消防喷淋系统、消火栓系统、消防泵房强点系统及一些签证的部分。其余部分如消防、防火卷帘、消防电梯、消防水箱、应急灯等部分由柳吉林施工，部分由圣辰公司另行找人施工，一审鉴定报告仅是针对其施工部分进行的鉴定。再查，圣辰公司与柳吉林至今未进行工程最终结算。又查，威海中平建筑劳务公司（以下简称中平公司），在一审申请作为第三人参加诉讼，主张金威怡园项目的水电暖工程系柳吉林任法定代表人的中平公司承揽的，消防工程则是借用科通公司资质承揽的，由中平公司与王胜强合作完成消防工程施工，王胜强只施工了部分消防工程，另有部分消防工程是中平公司施工完成的。因工程签证中存在水电暖和消防工程混合的情况，且圣辰公司付款也未分清楚哪部分是水电暖工程款，哪部分是消防工程款，故请求通过审计确认王胜强和中平公司施工完成的消防工程造价，由圣辰公司分别给付王胜强和中平公司应得的消防工程款。后中平公司自动撤回参加诉讼的申请。本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。本院认为，本案争议焦点为：一、王胜强是否系金威怡园消防工程的实际施工人；二、东立公司出具的鉴定报告应否予以采纳；三、圣辰公司应否支付王胜强剩余工程款。关于争议焦点一，本案中，首先，圣辰公司借用恒基公司的名义承包金威怡园项目，再与柳吉林借用资质的科通公司签订《消防施工合同》，圣辰公司存在违法分包的情形。柳吉林原任法定代表人的中平公司亦认可消防工程系由王胜强与中平公司合作完成，王胜强对其中部分消防工程进行施工。故对于涉案消防工程而言，王胜强与柳吉林之间属于合作关系，属于共同实际施工人。第二，志诚公司提供的加盖圣皓公司印章的证明（载明王胜强为消防工程的实际施工人，且该证明有圣辰公司会计王蕊书写的“属实”二字）和圣辰公司提供的其工地代表曹峰于2013年11月3日出具的《金威怡园扣除消防班组费用证明》，均可证实王胜强系金威怡园消防工程的实际施工人。圣辰公司项目经理赵洪及会计刘海龙与王胜强签订的房屋及车位抵顶协议可以证明圣辰公司同意以房屋及车位抵顶王胜强消防工程款，圣辰公司对此不予认可，但未提供有效证据予以证实。王胜强亦提供消防工程检验报告、消防验收备案情况登记表及补检申请表、消防验收材料和工程联系单、技术签证资料等证据，可以证实王胜强完成金威怡园消防工程并配合圣辰公司以科通公司名义完成相关部分的验收并缴纳相关费用。上述证据可以证实王胜强系金威怡园消防工程实际施工人之一。第三，由于王胜强与柳吉林之间属于消防工程的共同实际施工人，双方属于平等民事主体，柳吉林以科通公司名义与圣辰公司签订的《消防施工合同》的效力不及于王胜强。关于争议焦点二，依照《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第二条规定，对外委托鉴定、评估、拍卖等工作是指人民法院审判和执行工作中委托专门机构或专家进行鉴定、检验、评估、审计、拍卖、变卖和执行破产清算管理人等工作，并进行监督协调的司法活动。第五条规定，对外委托鉴定、评估、拍卖等工作按照公开、公平、择优的原则，实行对外委托名册制度，最高人民法院司法辅助工作部门负责《最高人民法院司法技术专业机构、专家名册》（以下简称《名册》）的编制和对入册专业机构、专家的工作情况进行监督和协调。第十三条规定，司法辅助工作部门专门人员收案后，除第十一条第二款的情况外，应当在3个工作日内采取书面、电传等有效方式，通知当事人按指定的时间、地点选择专业机构或专家。第四十二条规定，法医、物证、声像资料三类鉴定的专业机构名册从司法行政管理部门编制的名册中选录编制。其他类别的专业机构、专家名册由相关行业协会或主管部门推荐，按照公开、公平、择优的原则选录编制。根据上述规定的二、五、四十二条之规定，只有法医、物证、声像资料三类鉴定需要从司法行政管理部门编制的名册选录编制，取得司法行政管理部门颁布的相应的司法鉴定资质。而涉案工程的鉴定系工程造价鉴定，委托的属于其他类别的专业机构，不属于上述情况。圣辰公司主张东立公司不具备司法鉴定专业资质，鉴定结论不能采用缺乏事实和法律依据。根据上述规定第十三条，鉴定机构可以采用书面、电传等有效方式通知当事人按照指定的时间、地点选择鉴定机构，圣辰公司提供的录音可以证实一审法院已经采取有效方式通知圣辰公司选择鉴定机构的时间和地点，圣辰公司未按照指定的时间、地点选择鉴定机构，亦未提交书面意见，视为其自动放弃选择鉴定机构的权利。由于王胜强与圣辰公司之间并未签订书面消防施工合同，对人工费单价并没有明确约定，而柳吉林以科通公司名义与圣辰公司签订的《消防施工合同》的效力不及于王胜强，故鉴定机构按照市场价及签证取费，并无不当。关于争议焦点三，圣辰公司主张已经将金威怡园项目水电暖及消防工程的工程款全部支付给柳吉林，但其与柳吉林之间并未进行工程款总决算，其单方陈述已经超付工程款，无有效证据予以证实，本院不予采信。圣辰公司将涉案消防工程违法分包给王胜强和柳吉林，王胜强作为部分消防工程的实际施工人，其有权就其施工的部分向圣辰公司主张权利。恒基公司同意圣辰公司挂靠其资质，依法应对圣辰公司的给付义务承担连带清偿责任。综上，圣辰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2710元，由烟台圣辰建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　　于大海代理审判员　　李佳忆代理审判员　　宋　杨二〇一七年五月三十一日书　记　员　　刘双双来源：百度“”