（2017）苏06民终1235号
裁判日期: 2017-05-31
公开日期: 2017-06-27
案件名称
南通左岸装饰设计工程有限公司与崇川区维力健身中心装饰装修合同纠纷二审民事判决书
法院
江苏省南通市中级人民法院
所属地区
江苏省南通市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
崇川区维力健身中心,南通左岸装饰设计工程有限公司
案由
装饰装修合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终1235号上诉人（原审被告）：崇川区维力健身中心，住所地南通市崇川区。经营者：张辉辉，女，1986年6月13日生，汉族，户籍地南通市崇川区，现住南通市崇川区。委托诉讼代理人：夏正丹，江苏山水律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭泰然，江苏山水律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：南通左岸装饰设计工程有限公司，住所地南通市。法定代表人：顾能卫，该公司董事长。委托诉讼代理人：俞春雷，江苏清心律师事务所律师。上诉人崇川区维力健身中心(以下简称维力中心)因与被上诉人南通左岸装饰设计工程有限公司(以下简称左岸公司)装饰装修合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2016）苏0602民初5182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。维力中心上诉请求：撤销原判，发回重审。事实和理由：1、其中心营业执照上登记的经营者为张辉辉，而实际经营者为双子百年健康发展有限公司，并不是张辉辉，原审判决错列和遗漏当事人；2、原审民事纠纷涉嫌刑事犯罪，应当中止民事程序。双子百年健康发展有限公司因涉嫌非法吸收公众存款罪已被公安机关立案侦查，而在其实际控制之下的维力中心已被公安机关查封。一审过程中，张辉辉因涉嫌刑事犯罪被羁押并没有收到法院传票，一审程序违法。二审审理中，维力中心变更其第二点上诉理由为：张辉辉没有收到原审开庭传票。综上，原审违反法定程序，应当撤销原判，发回重审。左岸公司辩称，原审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。左岸公司向一审法院起诉请求：1、判令维力中心支付其公司工程款1025097.02元；2、判���维力中心支付逾期利息190740元（按照月息2分，计算至起诉之日，之后的利息仍按此标准计算至实际给付之日）；3、维力中心承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年12月1日，双方签订一份建筑装饰工程施工合同，约定左岸公司为维力中心承建南通维体利亚健身中心室内装修工程。合同约定的工程开工日期为2015年12月1日，竣工时间为2016年3月31日，合同价款为330万元。付款时间为：合同签订后3个工作日内支付工程总价款的30%计99万元为工程预付款。完成隐蔽工程施工后15个工作日内，支付工程总价款的25%计825000元为工程进度款；完成油漆工进场施工后15个工作日内，支付工程总价款的20%计66万元为工程进度款；工程全部完工且经甲方验收合格后15个工作日内，支付工程总价款的20%计66万元为工程进度款；剩余工程总价款的5%计165000元为质保金，于工程质保期一年到期后15个工作日内由甲方（维力中心）向乙方（左岸公司）支付。双方对违约责任进行了约定：如甲方延时付款，每延期一天，向乙方支付未支付工程款的2‰的延迟金。超过15天未付的，除需支付前述延迟金，还需向乙方支付未支付工程款20%的违约金。合同签订后，左岸公司按约定施工，2016年6月28日，工程通过竣工验收。2016年9月13日，经建设监理单位现场代表朱寿华签字确认，案涉工程增加工程量为210097.02元。原审另查明，维力中心于2016年2月3日付款100万元，2016年3月16日付款82.5万元，2016年4月5日付款66万元，共计支付2485000元，尚余1025097.02元未付。一审法院认为，双方签订的建筑装饰工程施工合同系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应为合法有效，双方均应当按照协议的约定及时全面的履行合同义务。根据施工合同的约定，工程总价款为330万元，后增加工程量为210097.02元，工程竣工验收后15个工作日内维力中心需付款至总价款的95%即3334592.17元，现维力中心仅支付2485000元，应为违约。左岸公司要求维力中心自2016年8月1日（竣工验收之日为2016年6月28日）起至实际付款之日止的逾期利息，予以支持。但左岸公司主张按照月息2分计算，明显偏高，法院酌定调整为按照银行同期贷款利率的1.3倍支付逾期利息。由于质保金并未到合同约定的支付时间，因此应当予以扣除，维力中心应当立即支付的工程款应为849592.17元。维力中心经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为对其抗辩权的放弃，法院依法缺席判决。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、维力中心于判决生��之日起十日内一次性支付左岸公司849592.17元并支付逾期利息（自2016年8月1日起至实际给付之日止，按照银行同期贷款利率的1.3倍）。二、驳回左岸公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费7872元（已减半），保全费5000元，合计12872元，由左岸公司负担2202元，由维力中心负担10670元。二审中，当事人没有提交新证据。原审法院查明的事实正确，本院予以确认。本院另查明，2016年10月9日，原审法院通过特快专递给张辉辉邮寄送达开庭传票，因原址查无此人而被退回。同月21日，原审法院采取直接送达的方式将开庭传票送到维力中心住所地，并由维力中心的工作人员代收。本院认为，本案二审中的争议焦��是原审程序是否违法。关于原审是否错列和遗漏当事人的问题，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，维力中心并无证据证明其中心实际经营者为双子百年健康发展有限公司，故原审并不存在错列和遗漏当事人的问题。关于维力中心有无收到原审开庭传票的问题，经查，原审庭前已依法将开庭传票采取直接送达的方式送达给维力中心，维力中心的上诉主张与事实不符，本院不予支持。故此，原审程序符合法律规定。综上所述，维力中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉��维持原判。二审案件受理费15744元，由崇川区维力健身中心负担。本判决为终审判决。审判长 顾晓威审判员 王建勋审判员 吴 风二〇一七年五月三十一日书记员 盛姝玲 关注公众号“”