（2017）浙03刑终707号
裁判日期: 2017-05-31
公开日期: 2017-07-04
案件名称
田汉、李华职务侵占二审刑事裁定书
法院
浙江省温州市中级人民法院
所属地区
浙江省温州市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
田汉,李华
案由
职务侵占
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款；《中华人民共和国刑法》：第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第六十四条，第二十七条第一款，第六十七条第一款
全文
浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）浙03刑终707号原公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。上诉人（原审被告人）田汉，男，1992年1月12日出生于江苏省睢宁县，汉族，小学文化，经商，住睢宁县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2016年1月25日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。辩护人孙成书、陈鲁，浙江中辛律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李华，男，1981年9月30日出生于安徽省宁国市，汉族，初中文化，经商，住宁国市。因涉嫌犯职务侵占罪，于2016年2月26日被刑事拘留，同年3月18日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。浙江省永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控原审被告人田汉、李华犯职务侵占罪一案，于二〇一七年四月十三日作出（2016）浙0324刑初1151号判决。田汉、李华均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：温州恒高钢化玻璃有限公司（以下简称“恒高公司”）成立于2014年10月16日，注册资本300万元，登记注册股东六人，其中：田某，投资额90万元，投资比例30%；梁某、张某1，投资额均60万元，投资比例均20%；张某2、许某,4、金某，投资额均30万元，投资比例均10%。恒高公司经营范围主要为玻璃制品加工、销售，法定代表人系被告人田汉的父亲田某，各股东将投资款交至田某处。被告人田汉系恒高公司员工，主管生产工作。2014年10月份左右，田某先后三次转账人民币共计95万元至被告人田汉的银行账户用于购买玻璃制造设备。后被告人田汉经被告人李华介绍以89万余元的价格为恒高公司采购一套二手玻璃制造设备。2015年3月份左右，被告人田汉和被告人李华签订了标的额为178万的虚假采购合同，并向田某提交前述合同向公司进行报销。2015年6月份，恒高公司股东对公司开支进行核算，田某将该笔178万元的设备采购费用作为公司经营支出费用入账核销，确认公司实际支出费用共计人民币373万元。后公司股东根据公司支出状况再次确认各股东的实际出资情况，除去公司其他股东实际交付田某的投资款等，确认田某在公司的出资款为100万元。被告人田汉明知其父亲田某将其上述178万元入账核销作为公司支出，后又转为田某的实际出资额并占相应投资比例，而予以认可。被告人李华明知被告人田汉虚报价格企图侵占公司财物仍予以配合，帮助田汉伪造虚假设备采购合同，又将自己名下的农业银行银行卡（卡号为62×××73）交予田汉进行虚假走账为其侵占公司财物提供便利。案发后，被告人田汉家属已退赔被害公司现金、玻璃等财物共计人民币287374.46元。2016年3月4日，温州恒高钢化玻璃有限公司变更为温州丰源钢化玻璃有限公司（以下简称“丰源公司”），法定代表人变更为谭某。原审法院以职务侵占罪，分别判处被告人田汉有期徒刑三年八个月；被告人李华有期徒刑一年八个月。并判令被告人田汉、李华共同退赔违法所得人民币602625.54元，返还被害单位。原审被告人田汉上诉称：其没有实际取得虚报的89万元，公司亦无将该款项转移到其名下，故对其应当认定为犯罪未遂；且亦不应判决其退赔违法所得60余万元。田汉的辩护人提出：（1）田汉的行为增加了田某在公司的持股比例，损害公司的其他股东利益，系侵害公司筹备阶段各股东的财产，公司亦无支出该89万元，田汉亦无将该款项占为己有，故对田汉应当认定为犯罪未遂。（2）认定田汉系主犯的证据不足，应当认定其为从犯。（3）认定田汉的犯罪数额为89万元亦属证据不足。原审被告人李华上诉称：原判对其量刑过重，请求二审法院改判。经审理查明，证明原判认定事实的证据有：证人梁某的证言，证人金某的证言，证人许某,4的证言，证人张某2、张某1的证言，证人谭某的证言，证人杨某的证言，证人田某的证言，证人叶某的证言，抓获经过，情况说明，辨认笔录，营业执照、组织机构代码复印件、公司基本情况、开户许可证，设备转让协议，设备买卖合同，会议记录，工资单，报销单，公司开支清算单、股东出资清单，银行交易明细，接受证明材料清单、收条、收据、中国银行回单复印件、自助设备客户通知书，明细账、货款统计单、债务统计单，不予谅解书，接受证明清单、温州恒高钢化玻璃销售单、中国农业银行网上银行电子回单、转账截图、证明，身份证明，被告人田汉、李华的供述等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉人的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，本院评析如下：（一）关于是否属于犯罪未遂的问题。田汉在其从事的温州恒高钢化玻璃有限公司登记成立后，利用采购设备的职务便利，虚报设备的实际成交价，将伪造的采购合同用于向公司报销，应认定其构成职务侵占罪。该虚假的采购合同已经被用于冲抵公司的开支，故应当认定为职务侵占犯罪既遂。如果股东以自有的设备高报用于出资；或者高报采购的设备冲抵出资，二者均可能构成虚假出资罪。但是，本案系公司登记成立后，相关股东筹集款项后，田汉用虚报采购价的方式，对公司的款项进行侵占，故应属于职务侵占犯罪。至于在公司登记，股东亦出资后，后亦又确认各股东的出资额的问题，由于田汉虚报的89万元被认定为公司支出的财产而确定了田汉的父亲田某的实际出资额，故田汉等人实行的职务侵占的犯罪，使得田汉的父亲获利，属于非法占有犯罪既遂后对款项的处置问题，不影响职务侵占罪的定罪，并且也可证明属于犯罪既遂。故对相应辩解及辩护意见均不予采纳。（二）关于主从犯的认定问题。田汉在设备采购过程中，虚报成交价，虚夸支出数额而对相关款项非法占有，属于共同犯罪的主犯。至于由于资金的结算关系，田汉使近亲属直接获利的方式，不影响其在共同犯罪中的主犯地位的认定。故对于田汉的辩护人提出的相关辩护意见，与事实、法律不符，不予采纳。（三）关于犯罪数额及退赔数额的认定问题。田汉虚报成交价的犯罪已经得逞，对应的虚报的数额89万元（178万元-89万元）应当为职务侵占的犯罪数额。在案发后，田汉的父亲田某以各种方式为公司，而自愿多付的开支各项计287374.46元，故该287374.46元可视为田汉的退赔数额，余额602625.54元仍应判令田汉等人退赔。故对于田汉的相应的辩解及其辩护人的辩护意见，依据不足，均不予采纳。本院认为，上诉人田汉利用职务上的便利，采用多列支出数额的方法，将本单位财物非法占为已有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人李华帮助田汉制作假合同，为田汉实施职务侵占犯罪提供帮助，系共犯，其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且归案后如实供述自己的罪行；田汉尚能够自愿认罪，结合田汉已部分退赔，对其二人均从轻处罚。原判量刑适当，上诉人田汉、李华提出量刑过重的理由，依据不足，不予采纳。原判定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十四条，对李华还依照《中华人民共和国刑法》第二十七条、第六十七条第三款的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 吴 海审 判 员 涂凌芳代理审判员 夏宁安二〇一七年五月三十一日书 记 员 赵东清 来自：