（2016）浙0212民初1053号
裁判日期: 2017-05-31
公开日期: 2018-05-31
案件名称
林龙水与董继潭、杜文姣合同纠纷一审民事判决书
法院
宁波市鄞州区人民法院
所属地区
宁波市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
林龙水,董继潭,杜文姣,杨明岳
案由
合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第六十条第一款，第一百一十四条第一款
全文
宁波市鄞州区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0212民初1053号原告：林龙水，男，1955年1月10日出生汉族，企业业主，住浙江省松阳县。委托诉讼代理人：张韶峰，上海福一律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑勇，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。被告：董继潭，男，1965年5月15日出生汉族，经营宾馆，住浙江省东阳市。被告：杜文姣，女，1967年10月30日出生汉族，经营宾馆，住浙江省东阳市。两被告委托诉讼代理人：仰长斌，浙江秉清律师事务所律师。两被告委托诉讼代理人：俞弘，浙江秉请律师事务所律师。第三人：杨明岳，男，1967年6月28日出生汉族，宁波市海曙区古林镇礼嘉桥村村委会主任，住浙江省宁波市海曙区。原告林龙水为与被告董继潭、杜文姣合同纠纷一案，于2016年1月29日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员丁洁蓉适用简易程序审理，本院根据原告的申请对两被告实施了财产保全措施。两被告在答辩期内就本案管辖权提出异议，本院裁定驳回两被告的管辖权异议，两被告不服，上诉于宁波市中级人民法院，该院裁定驳回上诉，维持原裁定。后因案情复杂，本院依法将本案转为普通程序，组成合议庭审理。审理中，本院依法追加杨明岳为本案的第三人参与诉讼。本案于2016年6月15日、9月23日两次公开开庭进行审理。原告林龙水的委托诉讼代理人张韶峰、郑勇、被告董继潭、杜文姣及其委托诉讼代理人仰长斌、第三人杨明岳到庭参加诉讼。本案经各方当事人庭外自行和解未果。经本院院长批准，本案延长审限六个月；经宁波市中级人民法院院长批准，本案再延长审限三个月。本案现已审理终结。原告林龙水起诉称：2004年7月，原告与被告董继潭及第三人杨明岳协商约定创办宁波市鄞州天龙宾馆（普通合伙）（以下简称天龙宾馆）。宾馆承租古林镇礼嘉桥村房屋（现天龙宾馆房屋）。同年11月15日三方正式订立宁波市鄞州天龙宾馆合伙协议一份。合伙协议书约定原告出资13.5万元，占出资比例45%等其他合伙事项。同月，天龙宾馆在鄞州区工商管理部门名称预登记成功。后天龙宾馆经工商、消防等部门审核正式成立。宾馆开始经营效益较好。2007年3月31日，被告提出承包经营。这样，以原、被告及杨明岳为宁波市天龙宾馆董事会发包方，将天龙宾馆发包给两被告（两被告系夫妻）经营。宾馆经营承包合同约定了承包期限、承包范围、承包方式及费用、承包费用支付办法等内容。其中承包费用支付方法中约定每年承包费150万元，分两期支付，分别于4月1日和10月1日支付。各人的承包费按照股东比例支付。其中原告占40%。按照经营承包合同，原告每年应得宾馆承包费60万元。2009年10月12日，在被告的要求下，原、被告及杨明岳协商一致，达成经营承包合同补充协议。该补充协议约定：2010年至2012年3月31日期间，承包费每年减免30万元，自2012年4月1日起上交承包款基数不变（即为人民币150万元）。宾馆经营承包协议订立后，原告依约履行，将宾馆合伙事务执行人身份按照协议转给了董继潭。但被告在后续的承包费缴纳上却以效益不好为由经常拖延支付承包费。2014年被告仅向原告支付承包费38万元（2014年5月4日支付22万元，2014年10月20日支付16万元），2015年更是全年没有支付承包费。原告认为，被告违反宾馆经营承包协议，未按期支付承包费，其行为损害了原告的合法权益，现原告诉至法院，请求判决：一、两被告向原告支付天龙宾馆经营承包费142万元（包括2014年未付足部分承包费22万元、2015年、2016年两年承包费各60万元）；二、两被告向原告支付违约金82万（以拖欠承包费142万元为基数按日2%计算）。被告董继潭、杜文姣答辩称：一、林龙水不具有原告的主体资格，依法应当予以驳回。《宾馆经营承包合同》系林龙水、董继潭、杨明岳三人代表天龙宾馆签字发包，发包方应该是天龙宾馆，而不是林龙水个人，林龙水个人不能提起诉讼,其不具有原告诉讼主体资格；二、从实体上，林龙水也无权直接向杜文姣、董继潭要求支付承包费。从《宾馆经营承包合同》第4条的约定可以确定董继潭、杜文姣应向天龙宾馆支付承包费，即承包费享受的主体是天龙宾馆，在天龙宾馆收到承包费后，林龙水、董继潭、杨明岳三人作为天龙宾馆的合伙人才能根据合伙比例享受收益，在天龙宾馆收到承包费之前，林龙水无权要求按投资比例直接支付承包费；三、退一步讲，即使董继潭、杜文姣需要支付承包费，也没有原告主张的142万元之多，更无需承担82万元违约金。1.虽然承包经营合同约定承包费是150万元/年，但近几年总体经济下行，甬台温动车开通以后客运中心班车显著减少、客源流失，导致宾馆经营困难，为此，三个合伙人经过多次协商，将承包费一减再减，年承包费从150万元降至120万元、110万元、95万元，2014年10月以后的承包费改为80万元/年。故即使两被告需要缴纳承包费，也应该按80万元/年来缴纳；2.2015年12月12日合伙人会议就《宾馆经营承包合同》解除已经作出了决议，确定该合同于2015年4月16日解除，故从2015年4月16日起两被告无需再缴纳承包费；即使合同不能认定在2015年4月16日解除，那么也应认定在2015年12月12日合伙人会议召开时已解除；3.根据补充协议第三条约定可以看出，即使有违约责任也仅仅是以董继潭本人在天龙宾馆股份的25%作为补偿，根本没有82万元违约金之说；四、《宾馆经营承包合同》系三合伙人签订，而非天龙宾馆签订，故该份合同应认定为无效。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人杨明岳陈述称：两被告承包了天龙宾馆之后一直按时在支付承包费，后因诸多原因宾馆生意变差，经过三方沟通承包费在逐年减少，到2014年10月份的时候承包费降到了80万元/年，这些事情都是经过原告同意并做主的。之后宾馆还是一直亏损，到2015年3月份的时候，两被告提出不想再承包经营宾馆，原告要第三人劝说两被告继续经营，经过第三人多次劝说，两被告又继续经营到2015年10月，并将宾馆的房租费支付到了2015年年底。之后被告又提出实在经营不下去了，经被告通知，第三人参加了2015年12月12日的合伙人会议，但是原告没有参加，在此次合伙人会议上，经过表决结束了两被告对宾馆的承包经营。原告为证明自己主张的事实，向本院提交了下列证据，被告及第三人的质证意见及本院的认证意见如下：1.《天龙宾馆合伙协议》、工商登记资料各一份，用以证明原告、被告董继潭及第三人存在合伙经营宾馆及天龙宾馆的工商登记、合伙人登记情况的事实。被告及第三人对该证据无异议，本院对该证据予以认定。2.《宾馆经营承包合同》，用以证明三合伙人将天龙宾馆承包给董继潭、杜文姣经营，双方就承包费、承包期限等进行了约定的事实。被告对该证据的真实性无异议，认为该合同无效，即使合同有效，承包费的收取方也应该是天龙宾馆，而不是原告；第三人对该证据的真实性无异议。本院对该证据的真实性予以认定，至于证据的效力问题，本院在下文进行阐述。3.2009年10月12日《补充协议》一份，用以证明被告在承包经营宾馆过程中，2009年10月，被告提出因市场因素导致宾馆经营困难，故要求降低承包费，为此双方签订了一份补充协议降低了承包费，但该份补充协议有时间约定，三年后承包费又回到了150万元／年。被告对该协议的真实性无异议，认为该协议无效，且事实上承包费一直在降低；第三人对该证据的真实性无异议，表示确实存在降低承包费的情况，且三年后承包费也没有回到150万元／年。本院对该证据的真实性予以认定，至于该协议的效力问题，本院在下文进行阐述。4.银行明细清单一份，用以证明2014年4月1日至2015年3月31日，被告向原告支付了承包费38万元，尚欠22万元的事实。被告对该证据的真实性无异议，但表示2015年3月31日前的承包费已经足额支付。第三人对该证据的真实性无异议，表示承包费已经支付到2015年3月31日，且已足额支付。本院对该证据的真实性予以认定，至于2015年3月31日前的承包费是否已经足额支付，本院结合其他证据再予认定。5.2015年12月16日回函、邮寄面单复印件、手机短信一组，用以证明原告不同意解除《宾馆经营承包合同》，也不认可合伙人会议内容的事实。被告对该证据有异议，认为原告没有在规定的时间内回复，该回复已经超过了开会时间，应是无效的。第三人表示对该证据不清楚。本院对该证据的真实性予以认定，至于效力问题，本院在下文予以阐述认定。6.原告与被告董继潭之间的手机短信、原告与第三人之间的手机短信，用以证明2015年4月16日双方经过多次沟通，原告表示不同意被告解除承包合同，如要解除则被告需承担违约责任的事实。被告及第三人对该证据的真实性无异议，但被告认为从短信内容可以认定原告同意解除合同。本院对该证据的真实性予以认定。7.上海福一律师事务所律师函及邮寄面单各一份，用以证明原告委托律师向被告催讨承包费的事实。被告对证据真实性无异议，但表示原告无权向其要求支付承包费。第三人对该证据无异议，本院对该证据的真实性予以认定。8.2015年12月28日原告与第三人之间的录音材料一份，用以证明原告追索承包费的事实。被告、第三人对该证据均有异议，认为律师未经第三人同意非法录音，且该录音内容存在断章取义，该证据应认定无效。本院认为，第三人对原告于2015年12月28日曾到其办公室进行过交涉的事实并没有异议，但该录音材料只是部分记录，并不能反映整个谈话过程，从内容看双方也没有形成明确意见，被告也没有参与谈话，故本院对该证据与本案的关联性不予认定。9.工商登记资料，包括综合楼租赁合同、礼嘉桥村经济合作社出具的证明、其他情况表、登记事项情况、出资情况、2013年4月个人独资企业年检报告书等，用以证明第三人杨明岳开办宁波市鄞州嘉华宾馆（以下简称嘉华宾馆），违反了合伙企业法的禁止性规定和合伙协议书的约定的事实。被告对该证据表示不清楚，第三人对该证据的真实性无异议，但表示跟本案无关。本院对该证据的真实性予以认定，因本案处理的是承包费纠纷，而非合伙人之间的合伙纠纷，故对该组证据与本案的关联性本院不予认定。10.照片、天龙宾馆发票、嘉华商务宾馆旅客住宿登记表、刷卡记录、天龙宾馆员工录音录像材料一份，用以证明2016年1月、3月，原告代理人张韶峰两次到天龙宾馆住宿，发现旅客登记表是嘉华宾馆的登记表，天龙宾馆内使用的是嘉华宾馆的用品，天龙宾馆的电话号码与嘉华宾馆的一致，两个宾馆财务混乱，说明存在被告与第三人共同经营天龙宾馆、嘉华宾馆，损害原告利益的事实。被告与第三人对证据的真实性均有异议，表示嘉华宾馆与天龙宾馆无关，嘉华宾馆的部分电话是天龙宾馆转让的，2016年天龙宾馆因经营困难已不正常经营，因为天龙宾馆无人管理，第三人就使用嘉华宾馆的一些用品无偿提供给天龙宾馆使用，但两个宾馆本身是独立的。本院认为，原告代理人到天龙宾馆住宿时间为2016年1月和3月，双方就宾馆是否继续承包经营事宜已探讨半年有余，被告及第三人也已对宾馆当时的状况进行了释明，且这些证据与本案承包费纠纷并无关联，故本院对该组证据不予认定。11.盖有中国邮政速递物流股份有限公司丽水市分公司松阳县营业部公章及速递部门查询专用章的情况说明、快递面单各一份，用以证明2015年12月5日被告邮寄给原告的快递单并非原告本人签收的事实。被告及第三人对该证据有异议，认为邮政部门已经以手机短信方式通知被告邮件已查收，且其网站上也已登记为本人签收，该证明的内容法院不应予以采信，应以原始通知和登记为准。本院认为，被告向原告邮寄快递的地址系原告提供，邮政速递材料是否由本人签收，可以通过其网站公开查询，该营业部在其网站的快递查询流水单中已明确该快递单于2015年12月6日由原告本人签收，且邮政部门已经通过手机短信提示的方式通知了发件人，现邮政速递人员未作合理说明的情况下，仅凭该份证明无法推翻之前的网站记载和手机内容，故本院对该证据不予认定。被告为证明自己主张的事实，向本院提交了以下证据，原告及第三人的质证意见及本院的认证意见如下：1.《召开临时合伙人会议通知函》、快递单及手机短信，用以证明被告发函给原告，要求其参加2015年12月12日的合伙人会议，并告知了会议议程，该函已快递给原告，原告已签收，但原告未出席会议的事实。原告对该证据有异议，表示其本人没有收到快递。第三人对该证据无异议，表示原告是收到通知后故意不出席会议。本院认为，邮政快递网站的快递查询流水单及手机短信均表明邮政部门已经将快递送达给了原告，故对该证据的真实性、关联性本院均予以认定。2.天龙宾馆合伙人会议出席人员签到单、《合伙人会议决议》，用以证明经过2015年12月12日合伙人决议，确认2015年4月1日之前的承包费均已结清，宾馆经营承包合同已被解除的事实。原告对该证据有异议，认为该决议程序违法，原告没有收到会议通知，故无法正常参加会议；决议内容也违法，被告董继潭是利害关系人，应该回避；根据合伙协议的约定，重大经营事项应该由全体合伙人一致通过，该决议仅仅只有两个人签字应认定为无效。第三人对该证据无异议。本院对该证据的真实性均以认定，至于该决议的效力问题在下文中进行详细阐述。3.承包费的支付凭证，用以证明从2009年以后，承包费作了相应减免，2014年以后的承包费为80万元/年，承包费已支付至2015年3月31日的事实。原告对收款的事实没有异议，对被告主张承包费为80万元/年及2015年3月31日前的承包费已付清的事实有异议，认为承包费仍应按150万元/年计算，被告并没有付清相应承包费。第三人对该证据无异议，认可2015年3月31日前的承包费已付清，且承包费已降至80万元/年。本院对该证据的真实性予以认定，至于应付承包费如何认定，本院在下文详细阐述。第三人为证明自己主张的事实，向本院提交了以下证据，原、被告的质证意见及本院的认证意见如下：1．照片一份，用以证明天龙宾馆附近新一家宾馆、龙华宾馆都是原告在经营的宾馆的事实。原告对该证据表示要回去核实，此后未作回应；被告对该证据无异议。本院认为，该证据与本案处理承包费纠纷并无关联，故本院对该证据不予认定。2.宁波市鄞州区古林镇礼嘉桥村三委会发给鄞州区信访局的解释函，用以表明因周边业主信访导致天龙宾馆有可能被拆除，经过第三人从中协调保住了天龙宾馆，故第三人不存在损害天龙宾馆利益的事实。原、被告对该证据的真实性无异议。本院认为该证据与本案无关联，故本院不予认定。3.电话费发票两份，用以证明嘉华宾馆与天龙宾馆分别有自己的电话，费用也各自承担的事实。原告对该证据真实性无异议，认为不能证明原告的待证事实。被告对该证据无异议。本院认为，该证据与本案无关联，故本院对该证据不予认定。根据原、被告、第三人的陈述及本院认定的上述证据，本院认定如下事实：2004年7月，原告与被告董继潭、第三人杨明岳协商约定创办天龙宾馆。宾馆承租古林镇礼嘉桥村房屋经营。同年11月15日，三方正式订立《宁波市鄞州区天龙宾馆合伙协议书》，合伙协议书约定了合伙企业的名称和经营场所、合伙目的和企业经营范围、合伙人的姓名及其住所、合伙人出资方式、交付出资的期限（其中合伙人出资额为30万元，原告出资13.5万元，占出资比例45%，被告董继潭、第三人各出资8.25万元，各占出资比例27.5%）、利润分配和亏损分担办法、合伙企业事务的执行、入伙、退伙和出资的转让、合伙企业的解散与清算及违约责任等。同月，天龙宾馆在鄞州区工商管理部门登记成功，并经工商、消防等部门审核通过后正式营业。后经过出资转让，出资总金额不变仍为30万元，三合伙人的出资占比变更为原告林龙水占40%、被告董继潭占25%、第三人杨明岳占35%。2007年3月31日，被告董继潭、杜文姣夫妻提出承包经营，为此，发包方（甲方）天龙宾馆董事会林龙水、杨明岳、董继潭与承包方（乙方）杜文姣、董继潭签订《宾馆经营承包合同》，约定：一、承包期限：自2007年4月1日起至2016年12月31日；二、承包经营范围：按天龙宾馆租赁《礼嘉桥村站前路沿街综合用房》签订的合同，整幢综合楼的一切经营权；三、承包方式及费用：乙方向甲方支付经营承包费每年壹佰伍拾万元整人民币，即2007年4月1日至2007年12月31日为壹佰壹拾贰万伍仟元整人民币，自2008年1月1日至2016年12月31日每年为壹佰伍拾万元整人民币；四、承包费支付方法：乙方上交承包费每年壹佰伍拾万元整人民币给甲方，分二期支付，第一期每年4月1日支付柒拾伍万元整人民币，第二期每年10月1日支付柒拾伍万元整人民币，按各股东比例支付林龙水百分之四十、杨明岳百分之三十五、董继潭百分之二十五。乙方每期上交承包费不得拖欠，若乙方承包费每拖欠壹天累计支付违约金百分之二，乙方同意可以在董继潭的股金内扣除；如果拖欠五天，二位股东有权收回其经营权，重新发包；期满后天龙宾馆评估的一切浮产价款按各股东比例分配；五、双方职责权利、义务：甲方：负责协调处理好与礼嘉桥村的房屋租赁合同关系，并负责做好更换营业执照的法人变更工作；乙方：严格按照天龙宾馆与礼嘉桥村所签订的租赁合同，要求和相关的行业标准进行合法经营管理，乙方承担宾馆经营的税费，乙方在经营过程中发生的一切意外事故或停业整顿，乙方负责与甲方无涉；六、违约责任：乙方若在中途放弃不承包应赔偿甲方经济损失壹佰伍拾万元整人民币，若甲方不给乙方承包同样赔偿乙方经济损失壹佰伍拾万元整人民币。该《宾馆经营承包合同》签订后，工商登记中合伙事务执行人由林龙水变更为董继潭，天龙宾馆由被告董继潭、杜文姣夫妻经营管理，此后两年两被告均按约向原告林龙水及第三人杨明岳分别支付承包费，其中林龙水的承包费为60万元/年。后因两被告表示宾馆经营困难，要求减免承包费，2009年10月12日，原、被告及第三人经协商一致，达成一份《补充协议》，约定：1、按2007年3月31日签订的《天龙宾馆经营承包合同》基础上，因目前国家金融危机等市场因素的影响，双方同意自2010年4月1日起至2012年3月31日止，每年的承包费减免30万元；2012年4月1日起上交承包费基数不变，按原合同条款执行；2、若国家金融危机复苏，市场经济活跃，对于承包合同上交基数的浮动幅度多少，由天龙宾馆董事会再作研究而定；3、杜文姣、董继潭若中途退出不承包，他本人股份的25%作为赔偿林龙水、杨明岳的损失，日后双方不得反悔。该补充协议签订后，因天龙宾馆经营过程持续困难，2010年10月至2014年期间，原、被告及第三人三方沟通协商后又多次减免承包费，两被告向原告林龙水支付承包费具体如下：2010年4月、10月、2011年4月分别支付24万元，2011年10月支付20万元、2012年4月支付20.5万元，2012年10月、2013年4月、2013年10月、2014年5月分别支付22万元，2014年10月支付16万元，款项均汇入原告林龙水的银行账户。2015年4月16日，被告董继潭发手机短信给原告林龙水，表示宾馆经营困难，其不愿再经营下去。原告回复表示如果实在经营不下去股东再商量决定，但是合同是有法律效力的。原告并把该回复转发给了第三人杨明岳。同时，原告让杨明岳劝说被告董继潭继续经营下去。为此，第三人杨明岳转达了原告林龙水的意见后，劝说被告董继潭、杜文姣又继续经营了半年。2015年11月7日，被告董继潭再次向第三人提出不再承包经营，第三人向原告发短信，表示董继潭在他的劝说下又经营了半年，接下去不愿意再经营，村里还有一年租期，对造成的损失其不愿意承担。原告短信回复表示董继潭不愿意承包下去应提交报告，违约责任也应由董继潭承担。2015年11月10日，被告董继潭也发短信给原告林龙水，表示一年来宾馆一直在亏损经营，实在无法经营下去，决定退出经营，请原告前来商讨处理。原告林龙水回复表示如果不再承包，要写书面的报告，并将报告转给礼嘉桥村，违约责任由村里决定，由股东会议决定，两份合同有法律效力，已委托律师全权代表办理此事。被告董继潭表示现郑重提出退出承包经营，让原告委托的律师近两天来处理退出承包事宜，否则视为原告放弃天龙宾馆的所有事宜，其将全权处理。原告林龙水回复要求董继潭将不承包的书面报告邮寄到松阳中澳大酒店，其在收到书面报告后一星期内到宁波处理。林龙水并将该条短信转发给了第三人杨明岳。2015年12月5日，被告董继潭通过邮政特快专递向原告林龙水提供的地址发送《召开临时合伙人会议通知函》一份，通知原告参加2015年12月12日的临时合伙人会议，通知函具体内容如下：因合伙事务需要，决定于2015年12月12日下午二点在宁波市鄞州天龙宾馆三楼会议室召开临时合伙人会议，如不参加将视为同意会议议程。本次会议议程：1、解除宁波市鄞州天龙宾馆《宾馆经营承包合同》；2、关于宁波市鄞州天龙宾馆承包费事宜；3、关于处理宁波市鄞州天龙宾馆后续事宜；4、关于涉及宁波市鄞州天龙宾馆物业与业主租赁事宜；5、其他事宜。原告林龙水本人签收该会议通知后，未出席会议。2015年12月12日，经被告董继潭、第三人杨明岳召开合伙人会议后，形成《合伙人会议决议》，对议题表决如下：“1、因客观上总体经济下行压力，各行各业都不好做，特别宾馆行业，再加上自从甬台温动车开通以来，客运中心班车显著减少，造成客源流失，再加上造地铁封路和互联网售票对宾馆经营的冲击，致使宾馆营业额直线下降。为此，经合伙人多次口头协商，2010年（4月1日至3月31日）的承包费改为120万元；2011年（4月1日至3月31日）的承包费改为110万元；2012年（4月1日至3月31日）的承包费改为110万元；2013年（4月1日至3月31日）的承包费改为110万元（4月1日至3月31日）；2014年4月1日至2015年3月31日的承包费改为110万元，但后来因宾馆实在经营不下去，在2014年10月份经合伙人协商，以后的年承包费改为80万元一年（2014年4月1日至2015年3月31日事实上的承包费95万元）；合伙人会议对以上承包费予以确认，并且确认于2015年4月1日之前的承包费均已结清；2、2015年4月16日之前合伙企业事务的合伙执行人董继潭就承包（解除承包）事宜多次与合伙人林龙水协商，合伙人林龙水于2015年4月16日发短信给合伙企业事务的合伙执行人董继潭‘收悉！你自己签约的合同条款对照一下，实在做不下去股东再商量吧’，并且合伙人林龙水同时也将该信息转发给合伙人杨明岳。此后，合伙人之间也多次电话沟通，而且作为合伙企业事务的合伙执行人董继潭、宁波市鄞州天龙宾馆也发函通知合伙人林龙水来宁波参加本次合伙人会议（同时告知了议程），但合伙人林龙水未能参加。据此，从2015年4月16日解除《宾馆经营承包合同》及《补充协议》；3、宁波市鄞州天龙宾馆解除《宾馆经营承包合同》及《补充协议》后的后续事宜：解除后，宁波市鄞州天龙宾馆由合伙企业自己经营；4、因《站前路沿街综合用房租赁合同》由林龙水与礼嘉桥村经济合作社签订，并且林龙水承诺“我所租的房子无偿提供给合伙企业使用”，故，关于《站前路沿街综合用房租赁合同》由林龙水负责处理。”该《合伙人会议决议》由被告董继潭、第三人杨明岳签字确认、并加盖了天龙宾馆的公章。合伙人会议后，第三人函告原告林龙水天龙宾馆已解除承包经营的事宜。2015年12月17日，原告林龙水发短信给第三人，表示：其一，股东大会董继潭应回避；其二，2015年12月12日已出差不能参加会议：1.杜文姣解除承包合同可以直接向礼嘉桥村报告解除；2.关于2015年度天龙宾馆的承包费已欠未缴纳，已违约，对股东应有个说法，保留自己股东的合法权益；3.关于村级房屋租赁物、商铺返租或转租一事，在承包期内应由杜文姣自己处理；3.其将于12月底到宁波，股东再开会上来处置宾馆浮产物资等其他事项。2015年12月28日，原告曾到宁波与被告董继潭、第三人杨明岳商谈后续事宜但未果。2015年12月31日，原告委托律师发函给被告董继潭、杜文姣，认为两被告拖欠林龙水应得的承包费，要求两被告按《宾馆承包经营合同》履行义务。因双方意见分歧无法达成一致意见，原告遂诉至本院，酿成本案诉讼。本院认为：原、被告、第三人签订的《宾馆经营承包合同》、《补充协议》均系三方真实的意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，各方均应按约履行。《宾馆经营承包合同》中三方对承包期限、承包方式及费用、承包费支付方法等作了约定，由两被告向原告及第三人直接支付承包费，实际履行过程中也是根据持股比例由两被告直接向原告支付40%的承包费，故本案中原告起诉两被告支付承包费，主体适格，被告认为原告主体不适格的抗辩意见，本院不予采纳。本案的争议焦点为：一、两被告承包经营到何时结束，承包费应支付到何时；二、两被告拖欠原告的承包费金额如何认定；三、两被告是否构成违约，违约金如何认定。关于第一个争议焦点两被告承包经营到何时结束的问题。两被告认为2015年的合伙人会议已经作出决议，承包期限到2015年4月16日结束，而原告则认为承包期应到2016年12月结束。本院认为，《宾馆经营承包合同》及《补充协议》均约定了两被告中途退出承包的违约责任，该约定应理解为允许两被告中途退出承包，但需要承担违约责任；2015年12月12日，合伙人会议进行了决议，同意两被告退出承包，该部分同意两被告退出承包的决议内容与上述两份协议约定的内容并不相悖，且原告是在收到会议通知后拒不参加会议，应视为其自愿放弃决议权利，故对决议内容合理部分的法律效力应予以认定；因决议时间为2015年12月12日，原告也实际经营到了2015年12月，故退出承包的时间认定为2015年12月为宜，决议认定2015年4月16日退出承包不妥，应予以调整。两被告应向原告支付至2015年12月止的承包费。关于第二个争议焦点拖欠的承包费金额如何认定的问题。被告及第三人表示，两被告在承包经营过程中，基于市场因素的影响，出现了经营状况不佳而要求减免承包费的情况，为此三方于2009年签订了《补充协议》，对承包费用、违约责任等相关条款进行了变更，该补充协议签订后，在实际承包经营过程中，因市场经济环境没有改善，宾馆经营状况持续不佳，经各合伙人口头协商同意，对承包费又进行了调整，具体为2010年4月、10月、2011年4月分别按120万元/年上交，2011年10月至2014年4月期间分别按110万元/年上交，2014年10月至2015年3月31日按95万元/年上交，以后按80万元/年上交。本院认为，按《补充协议》的约定，2010年4月1日起至2012年3月31日的承包费减免30万元即按120万元/年计算，2012年4月1日起上交的承包费应按150万元/年计算，但实际执行过程中，显然从2011年10月起，各方在补充协议的基础上又对承包费又进行了下调。原告表示是两被告一直在拖欠承包费，但本院认为原告的主张难以采信。首先，两被告基本按合同约定每年分两期支付原告承包费，其对支付的金额所作的调整已作出合理的解释；其次，两被告在几年时间里每次都拖欠原告承包费，原告多年来却不进行追索不符合常理；第三，2015年4月、11月，被告董继潭为退出承包多次发短信给原告林龙水，其提到了虽然承包费一减再减，宾馆仍难以经营的情况，原告林龙水回复时只表明退出承包构成违约的态度，并未对承包费一减再减作出反驳，也未提及被告拖欠前几年承包费的情况；第四，原告林龙水在2015年12月17日发给第三人杨明岳手机短信中提到关于2015年度承包费欠缴构成违约其保留自己作为股东的合法权益，表明林龙水认可两被告实际只欠付原告2015年度部分承包费；最后，被告承包经营持续困难，各方根据实际情况对承包费进行下调符合市场经济规律。故本院认为，原、被告及第三人在被告承包经营期间对承包费多次进行下调的事实应予以认定。至2014年10月，各方同意将此后的承包费调整为95万元/年，据此，扣除此前支付的2014年4月1日至2014年9月30日的承包费22万元，被告支付了原告2014年10月至2015年3月31日的承包费16万元。被告及第三人提出2015年4月1日以后的承包费降至80万元/年，但没有提交相关的证据证实，故2015年4月至2015年12月两被告应支付给原告的承包费本院仍按95万元/年计算为28.5万元。原告要求被告按150万元/年支付2014年度欠交承包费22万元、2015年度、2016年度各欠交承包费60万元，依据不足，本院对其不合理部分不予支持。关于第三个争议焦点被告是否构成违约的问题。原、被告及第三人签订的《宾馆经营承包合同》、《补充协议》均约定如被告退出承包将构成违约，需要承担违约责任。现被告提前退出承包经营，存在违约，原告要求被告承担违约责任的请求本院予以支持。因两份协议对违约责任的承担作了不同的约定。《补充协议》后于《宾馆经营承包合同》而签订，《补充协议》的内容系各方对《宾馆经营承包合同》的变更和补充，是各方对自己权利的处分，该处分在不违反法律、行政法规的情况下，其法律效力应予以认定，故对两份协议冲突的部分，应以后签订的《补充协议》为准进行履行。该协议中约定，两被告若中途退出承包经营，以董继潭本人股份的25%作为赔偿林龙水、杨明岳的损失。本院认为，从两份合同的约定看，三方已对违约金部分进行了大幅度的下调，董继潭在合伙企业中占25%股份，从合理性角度分析，三方对该25%的约定应理解为董继潭的全部25%股份，按其出资折算为7.5万元。结合目前合伙企业的经营现状和资产状况，本院对违约金酌情以被告董继潭的出资金额7.5万元认定，第三人杨明岳表示放弃向被告追索违约责任，故两被告应向原告支付违约金7.5万元。对原告合理部分违约金请求本院予以支持，对其他部分违约金请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：一、被告董继潭、杜文姣向原告林龙水支付拖欠的承包费28.5万元、违约金7.5万元，合计36万元，于本判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告林龙水的其他诉讼请求。案件受理费24720元，保全费4770元，合计诉讼费29490元，由原告林龙水负担24751元，被告董继潭、杜文姣负担4739元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长 何彬彬审 判 员 丁洁蓉人民陪审员 姚亚玉二〇一七年五月三十一日书 记 员 杨迪霞 搜索“”