(2017)晋民申531号
裁判日期: 2017-05-31
公开日期: 2017-08-03
案件名称
阳泉市桥泰商贸有限责任公司与阳泉市矿区聚鑫金属加工厂建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
法院
山西省高级人民法院
所属地区
山西省
案件类型
民事案件
审理程序
再审审查与审判监督
当事人
阳泉市桥泰商贸有限责任公司,阳泉市矿区聚鑫金属加工厂
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》:第二百零四条
全文
山西省高级人民法院民 事 裁 定 书(2017)晋民申531号再审申请人(一审被告、二审上诉人):阳泉市桥泰商贸有限责任公司。住所地:山西省阳泉市矿区四矿口。法定代表人:宋润霞,该公司经理。被申请人(一审原告、二审被上诉人):阳泉市矿区聚鑫金属加工厂。住所地:山西省阳泉市矿区四矿口。负责人:赵秋生,该厂厂长。再审申请人阳泉市桥泰商贸有限责任公司(以下简称桥泰商贸公司)因与被申请人阳泉市矿区聚鑫金属加工厂(以下简称聚鑫加工厂)建设工程施工合同一案,不服山西省阳泉市中级人民法院于2016年9月20日作出的(2016)晋03民终522号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查,现已审查终结。桥泰商贸公司不服二审判决,向本院申请再审。理由是:原判决认定的基本事实缺乏证据证明。(一)原审判决所认定的工程造价679840.59元实为双方对工程的预算金额,并非决算金额,依法不能作为认定工程造价的依据。在案的《建筑安装工程预()算书》无论从封皮到内容均已明确注明是工程预算书,显然工程预算书不能作为决算的依据。双方约定工程完工后要根据实际工程量进行结算,但被申请人聚鑫加工厂在工程完工后拒不配合工程审计决算,导致工程款未能具体确定和给付完毕,所以,现工程决算金额未确定,尚事实不清、证据不足。(二)再审申请人桥泰商贸公司与被申请人聚鑫加工厂签订的《商场装修协议》应为无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:”建设工程施工合同具有下列情形之一的,应根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的”。同样《建筑法》第13条、第26条和《建筑业企业资质管理规定》第3条也均规定承包建筑工程的单位必须取得建筑施工企业资质,否则所签订和形成的合同关系无效。本案被申请人聚鑫加工厂是一个体工商户,经营范围为”金属加工”,不具备任何建筑施工资质,双方所签订的协议显然为无效合同。(三)本案工程造价应进行工程造价司法鉴定。在案的《建筑安装工程预()算书》存在两方面问题:其一,被申请人聚鑫加工厂没有建筑施工资质,没有工程取费的权利;其二,所列的工程项目、工程量、工程计价标准等与实际施工情况出入较大,不具有客观性、真实性。再审申请人委托山西汇正工程造价咨询有限公司对本案所涉工程进行审计,工程结算金额为465416.37元,与《建筑安装工程预()算书》数额存在出入。因此,有必要委托司法鉴定机构对本案所涉工程进行重新审计。(四)本案存在桥泰商贸公司原法定代表人彭桂香与被申请人聚鑫加工厂恶意串通、损公肥私,非法损害桥泰商贸公司集体利益的行为。彭桂香自1995年担任桥泰商贸公司法定代表人直至2013年4月份退休。彭桂香在临近退休时为照顾其可得利益,于2013年3月4日私自与被申请人聚鑫加工厂补签了所谓的施工协议,在工程未审计决算的情况下出卖公司利益。在其离任审计报告中,审计部门专门就本案工程提出质疑,认为缺少工程造价审计,导致固定资产、账务无法处理。所以,以上事实的存在有可能导致本案的基础事实失真。为此,再审申请人桥泰商贸公司请求:1、依法撤销阳泉市中级人民法院(2016)晋03民终522号民事判决;2、依法改判仅支持再审申请人支付被申请人聚鑫加工厂工程款465416.37元;3、诉讼费用由被申请人聚鑫加工厂承担。本案再审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为:(一)工程预算一般都是施工前用的,是各相关费用的计划;工程决算则一般都是完工后用的,是各相关费用的实际发生,也是建设单位给付施工单位工程款的依据。涉案装修工程于2012年4月15日开工,2012年6月18日完工。北京津京建设工程监理有限公司出具的《建筑安装工程预()算书》载明:有效期至2012年12月31日,且载明:预(结)算总价:679840.59元。之后,再审申请人桥泰商贸公司与被申请人聚鑫加工厂签订《商场装修协议》,认可实际总造价为679840.59元。即679840.59元为装修工程的结算价。再审申请人桥泰商贸公司主张”679840.59元为装修工程的预算金额,不能作为认定工程造价的依据”不能成立,本院不予支持。(二)本案系装饰装修合同纠纷。我国现行法律、法规并未对装饰、装修施工的资质进行特别规定。并且,再审申请人桥泰商贸公司与被申请人聚鑫加工厂签订的《商场装修协议》,是双方对工程价款及付款期限、付款利息的确认行为,即双方债权债务的确认行为。因此,再审申请人桥泰商贸公司主张”因聚鑫加工厂没有建筑施工资质应认定《商场装修协议》无效”不能成立,本院不予支持。(三)北京津京建设工程监理有限公司出具的《建筑工程安装工程预()算书》载明,预(结)算总价:679840.59元;再审申请人桥泰商贸公司与被申请人聚鑫加工厂签订的《商场装修协议》明确,经双方认可实际总造价为679840.59元。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条”当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持”的规定,再审申请人桥泰商贸公司主张”委托司法鉴定机构重新审计”不能成立,本院不予支持。(四)再审申请人桥泰商贸公司未能提供相关证据,证明其公司原法定代表人彭桂香与被申请人聚鑫加工厂恶意串通的事实存在。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”当事人对自己提出的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定,再审申请人桥泰商贸公司主张”存在聚鑫加工厂与桥泰商贸公司原法定代表人彭桂香恶意串通行为”不能成立,本院不予支持。综上,再审申请人桥泰商贸公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(二)项规定的情形,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百九十五条第二款的规定,裁定如下:驳回阳泉市桥泰商贸有限责任公司的再审申请。审判长 谢红雯审判员 宋政富审判员 樊文霞二〇一七年五月三十一日书记员 智 慧 来源:百度搜索“”