（2017）豫09民终916号
裁判日期: 2017-05-03
公开日期: 2018-09-25
案件名称
河南濮兴路桥工程有限公司、河南省杂技集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
河南省濮阳市中级人民法院
所属地区
河南省濮阳市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
河南濮兴路桥工程有限公司,河南省杂技集团有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫09民终916号上诉人（原审原告）：河南濮兴路桥工程有限公司，住所地濮阳县解放路295号，统一社会信用代码：91410928776528582P。法定代表人：孙国栋，该公司经理。委托代理人：胡威，该公司职工。委托代理人：林丽，北京京法律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南省杂技集团有限公司，住所地濮阳市开州路与五一路交叉口西南角，统一社会信用代码：91410900582871307F。法定代表人：付瑞亮，该公司总经理。委托代理人：张凌燕，河南金色世纪律师事务所律师。上诉人河南濮兴路桥工程有限公司（以下简称濮兴公司）因与上诉人河南省杂技集团有限公司（以下简称杂技集团公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服濮阳市华龙区人民法院（2015）华法民初字第7725号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，杂技集团公司原名濮阳市豪艺实业有限公司，于2013年12月24日更为现名。2013年2月6日濮兴公司与杂技集团公司签订《濮阳水秀广场龙珠馆广场工程施工合同》，合同主要约定，濮兴公司承建杂技集团公司国际杂技文化产业园内的土建、铺装、给排水、电气及图纸标注详细做法的其他工程，以附图为准，图纸作为合同附件。合同总价款599万元，出现以下情况，需对合同价款进行调整：1、设计变更涉及的工程款增减累计超过10000元，合同价款以实调整，变更签证必须由监理单位及濮兴公司与杂技集团公司双方项目负责人在一周内签字确认，方可作为合同价款调整的依据。2、签证、变更计价依据，根据《河南2008定额》及当期濮阳造价信息编制预算，造价下浮15%作为最终结算价格。进度款支付：地下管网、配电线路铺设完毕，灰土垫层施工完毕，付合同总价款的40%，广场铺装全部完毕付合同总价款的80%，广场所有工程完工并经杂技集团公司及监理验收合格，竣工资料齐全，交工手续办理完毕后付合同总价款的95%，留合同总价款的5%作为保修金，待保修期满一年后，无息付清。合同工期：2013年2月18日至2013年4月25日。一周内的施工作业时间段，非濮兴公司原因停工累计超过8小时，或因杂技集团公司原因造成延期开工、停工，经监理、杂技集团公司项目负责人确认后，合同工期相应顺延，合同价款不予调整。因濮兴公司原因造成工期延误，濮兴公司向杂技集团公司支付1000元/天的违约金；如工期提前，杂技集团公司按500元/天奖励濮兴公司。因设计变更关键工作工程量或濮兴公司及其他施工方交叉施工原因增加造成工期增加，经监理和杂技集团公司项目负责人确认后，工期可相应顺延。工程达到验收条件后，由濮兴公司向监理单位和杂技集团公司递交全套工程竣工资料各一套，监理单位审查资料合格后组织相关人员进行初验，经总监理工程师签字后报杂技集团公司。杂技集团公司收到监理递交的验收报告后，组织有关人员对资料进行审查，审查合格后组织相关部门及人员进行竣工验收，竣工验收合格后，按照发包方结算程序办理竣工结算手续。2013年6月30日，濮兴公司与杂技集团公司又签订了一份《濮阳国际杂技文化产业园水秀馆室外配套增加工程施工合同》，合同主要约定，濮兴公司负责承建水秀馆室外地下管网、停车场压膜路面、路边石、电气线路、广场旱喷池、东南角水景观、大台阶下库房改造工程。合同价款400万元，交工验收后据实结算。结算依据：《2008河南省建设工程量清单综合单价》与当期《濮阳市造价信息》编制结算，结算造价下浮15%作为最终结算金额。合同价款包含施工、措施、管理、利润、税金在内的全部费用。设计变更工程款增减累计在10000元以内（含10000元），合同价款不予调整；设计变更涉及工程款累计增减超过10000元，合同价款以实调整。变更、签证必须由监理单位及濮兴公司与杂技集团公司双方项目负责人在一周内签字确认，方可作为合同价款调整的依据。工程全部验收合格并办理完交工手续后付至合同总价款的95%，余5%作为质保金，满一年后付清。以上合同签订后，濮兴公司即组织进行了施工，由于杂技集团公司发包的以上工程是应政府要求建设的，所以工期变动很大，双方对工期变更均未提出异议。工程完工后，濮兴公司与杂技集团公司分别委托了工程造价咨询公司对濮兴公司完成的土建工程即双方于2013年2月6日签订的《濮阳水秀广场龙珠馆广场工程施工合同》和2013年6月30日签订的《濮阳国际杂技文化产业园水秀馆室外配套增加工程施工合同》工程量及工程价款进行结算。2015年1月20日，濮兴公司与杂技集团公司双方就濮兴公司完成的以上两个施工合同约定的施工项目：濮阳杂技文化产业园广场、管网、停车场、水景观、地下库房改造、旱喷池等所有非绿化工程的定额总造价签订确认单，该确认单主要内容为：经双方结算核对，对工程量及套价已无争议，现确认工程定额总造价为872.768659万元（不含让利下浮、工期奖励、质量奖罚、文明奖罚费用及遗留争议项），本造价不作为最终工程结算价款，只作为双方最终结算协商的基础数据，待合同内规定的让利下浮、工期奖励、质量奖罚、文明奖罚费用及遗留争议项目费用金额确定后再另行计算最终结算金额。濮兴公司列出的遗留争议项目为：商品砼约4500立方米，按3公里计算运费不合适，与10公里计算差价约15.5万元；停车场压膜6783平方米约32万元，应给85%约27.2万元；社保费约20万元，扣掉不合适；地下仓库土方有65%人工挖土，35%机械挖土，按90%机械挖土计算不合适，差价约5.5万元；绿化地堆土山丘，更换种植土方约56万元应另计入工程款内；水景观工程老板答应增加5%约3.8万元；安装、土建等施工让出部分另行协商。原审庭审过程中，针对以上遗留争议项目双方当事人进行举证、质证。原审确认事实如下：1、关于商品砼的量和运距。濮兴公司依据双方审核确认的按3公里运距的工程款反推商品砼的量为4797.5立方米，同时濮兴公司提交了双方及工程监理认可的工程签证单，证明运距为10米。杂技集团公司认可商品砼的量为4797.5立方米，同意按签证单确认的运距计算该项工程款。此项应增加工程款为12.7476万元；2、关于停车场压膜。双方对停车场压膜施工面积6783平方米没有争议。濮兴公司称该项工程只是部分不合格，而非全部不合格，且杂技集团公司已投入使用，应按每平方米58元的85%计取工程款，杂技集团公司称停车场压膜的行业计价标准为每平方米38元，该项工程不合格，不同意给濮兴公司计取工程款。对此，杂技集团公司提交了一份濮兴公司方签字认可的关于该项工程濮兴公司预算单价和杂技集团公司审核价格的确认表，该表记载，濮兴公司预算价格为每平方米58元，杂技集团公司审核价格为每平方米55元，核实价每平方米35元，备注每平方米38元。濮兴公司同意按每平方米38元，计算该项工程款。该项工程款为21.90909万元，即6783平方米×38元×85%=21.90909万元；3、关于社保费用。濮兴公司与杂技集团公司确认的872.768659万元工程款中未计社保费用，按濮兴公司与杂技集团公司确认的工程量和工程价款，社保费应为20.7425万元，杂技集团公司同意将该款直接交付濮兴公司；4、关于地下仓库土方量和机械、人工挖土比例。濮兴公司主张地下仓库共挖土方量为4143立方米，其中人工挖土65%，机械挖土35%。杂技集团公司认可濮兴公司主张的该项工程的土方量和人工、机械挖土比例。该项工程应增加工程价款5.5万元；5、关于绿化地堆土山丘、更换种植土方量及工程款。濮兴公司主张该项工程濮兴公司共完成土方量为6074.74立方米，并提供了濮兴公司与杂技集团公司双方及监理单位认可的2013-8-06工程签证单第9项、2014-4-18工程签证单第6项、2013-8-11工程签证单第7项，用以证明，濮兴公司完成的前两项挖、运土方量均系人工挖运，工程款为13.1391万元。第三项系人、机配合，470.7平方米范围0.3米高土丘人、机配合，翻斗车运土，其余2220.12立方米人工堆土丘，自卸车运土，共计工程款29.8848万元，剩余挖、运土方量按人工、机械各50%取费计算，工程款为30.2711万元，按纯人工取费计算，工程款为50.2224万元，按纯机械取费计算，工程款为10.3196万元。杂技集团公司认可该项工程完成的总土方量为5800立方米，认可前两个签证单确认的工程量按人工取费，工程款为13.1391万元；第三项系人机配合，工程款为29.8848万元，剩余土方量应按纯机械取费，工程款为8.6074万元，不同意按人机各50%或全人工取费计算工程款。关于该项工程总土方量6074.74立方米，濮兴公司系按施工图纸和工程签证单计算出来的，杂技集团公司仅认可总土方量5800立方米，没有提供足以推翻濮兴公司主张的土方量证据，原审确认该项工程总土方量为6074.74立方米。濮兴公司主张剩余土方量按人机各50%或纯人工取费计算工程款，没有事实根据，应按纯机械取费。因此该项应增加工程款为13.1391万元+29.8848万元+10.3196万元=53.3435万元；6、关于水景观工程老板答应增加5%约3.8万元。杂技集团公司不予认可，濮兴公司未能提供相应的证据予以证明；7、关于安装、土建等施工让出部分另行协商。濮兴公司主张，该项系濮兴公司与杂技集团公司核算的872.768659万元工程款所涉及的工程项目中濮兴公司让出的部分，让出部分工程款共计95.700684万元。杂技集团公司对濮兴公司的该项主张不予认可，该项应系濮兴公司工程让利部分。原审另查明，濮兴公司与杂技集团公司对以上两个土建安装合同约定的让利下浮、工期奖励、质量奖罚、文明奖罚费用均未提供相应的证据，也未针对以上项目费用要求增减工程款。2013年2月6日，濮兴公司与杂技集团公司签订了一份《绿化施工合同》，合同主要约定，濮兴公司承包杂技集团公司濮阳国际杂技文化产业园水秀广场绿化工程，承包主要内容为（要求达到种植土条件）平整土地、乔灌木、苗木的栽种、草坪栽种及翻地、施肥、施药、灌水养护等。工期，自2013年2月25日至2013年5月1日，管理养护草坪苗木、乔灌木为三年。质量标准，包种包成活，草坪覆盖率达95%，苗木成活率达95%，灌木成活率达90%，保证无病虫害。合同价款299万元。付款方式，场地平整完成达到种植条件后付合同总价款的20%；苗木、灌木栽种完成后付至合同总价款的70%；全部种植完毕验收合格后付至合同总价款的80%，余20%作为质量保证金，满一年期后付合同价款的10%，满两年后付合同价款的5%，满三年后付清余款，濮兴公司保证无偿管理三年。设计变更涉及的苗木、草坪部分，优先按照附表内价格为准，无报价的按双方认可的市场考察价格加15%管理费。违约责任，任何一方违约按合同法规定向对方支付违约部分5%作为违约金。濮兴公司于2013年5月完成绿化施工合同，但双方一直未对绿化工程验收结算。2014年12月10日，濮兴公司与杂技集团公司双方对绿化存活苗木进行清点。濮兴公司对绿化工程养护管理至2014年12月10日，之后未进行养护管理。杂技集团公司以未经其签字为由，对濮兴公司提供的绿化工程报价表内的苗木价格不认可，杂技集团公司提供了一份2013年濮阳市政园林工程苗木采购价格单。本案在审理过程中，濮兴公司与杂技集团公司均同意以2014年12月10日双方清点的存活苗木清单为基础，变更签证单上记载有苗木单价的，按记载苗木单价计算，其他无单价的按杂技集团公司提供的2013年苗木采购价格再加15%管理费计算。双方对变更签证部分的人工费按2008定额计算，共计3.626484万元，无争议。但对以下几项结算双方存在争议：1、关于变更签证单上有苗木价格的，濮兴公司要求按照签证单上的价格再加15%管理费。杂技集团公司不予认可，杂技集团公司认为，签证单上的价格已加15%管理费，不同意再加15%；2、关于草坪工程款结算，濮兴公司要求按照其报价表上记载的每平方米25元再加15%管理费计算。杂技集团公司不认可，认为按每平方米25元再加15%管理费计算过高，应按每平方米10元加15%管理费计算；3、关于签证单2013绿22、2013-8-11（第3条）、2013-12-15（第8条）工程款。濮兴公司要求按照签证上的工程量计算工程款。杂技集团公司认为以上三个签证单上的绿化工程均属于移栽的苗木，已计入了2014年12月10双方清点的存活苗木清单中，不应再计算绿化工程款，只计取人工费即可。变更签证单上记载苗木单价的，按该苗木单价计算；其他无单价的按杂技集团公司提供的2013年苗木采购价格再加15%管理费计算；草坪按濮兴公司报表上记载的25元/平方米计算，绿化工程的工程款共计258.1917万元。原审又查明，杂技集团公司共向濮兴公司支付工程款798万元。原审认为，濮兴公司与杂技集团公司签订的《濮阳水秀广场龙珠广场工程施工合同》、《濮阳国际杂技文化产业园水秀馆室外配套增加工程施工合同》、《绿化施工合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，为有效合同。合同签订后，濮兴公司即组织施工，工程完工后，土建、安装工程经验收，杂技集团公司已实际使用。濮兴公司要求杂技集团公司支付工程款，并支付逾期付款利息，于法有据，原审予以支持。关于土建安装部分工程款数额。工程完工后，濮兴公司与杂技集团公司分别委托工程造价咨询公司对濮兴公司所完成土建、安装等非绿化工程进行审核结算，双方在对濮兴公司完成的工程量及套价无争议的情况下，于2015年1月20日签订了工程定额总造价确认单，确认濮兴公司完成的土建安装等非绿化工程总造价为872.768659万元。该确认单系双方真实意思表示，原审予以确认。濮兴公司与杂技集团公司同意以该确认单确认的工程总造价为基础，待合同规定的让利下浮、工期奖励、质量奖罚、文明奖罚费用及遗留争议项目费用金额确定后，再计算最终结算金额。关于合同约定的让利下浮、工期奖励、质量奖罚、文明奖罚费用，双方均未提供相应证据，也未针对以上项目费用要求增减工程款。因此，原审认为以上项目不影响最终结算款；关于遗留争议项目工程款。经原审主持举证、质证，最终认定遗留争议项目工程款为：商品砼的量及运距增加工程款12.7476万元；停车场压膜增加工程款21.90909万元；社保费用增加工程款20.7425万元；地下仓库土方量及人工机械套价比例增加工程款5.5万元；绿化地堆土丘、更换种植土方量增加工程款53.3435万元；水景观增加工程款，濮兴公司未提供相应证据，杂技集团公司也不予认可，濮兴公司要求该项工程增加工程款3.8万元，原审不予支持；土建安装等施工方让出部分濮兴公司要求该项增加工程款95.700684万元，杂技集团公司对此不予认可，濮兴公司与杂技集团公司双方对此项理解产生争议，濮兴公司要求对该项增加的工程款均系对濮兴公司与杂技集团公司审核确认的872.768659万元工程款所涉及的工程项目中工程量及套价计算差异，濮兴公司与杂技集团公司于2015年1月20日签订的工程确认单明确载明，双方对土建安装等非绿化工程的工程量及套价无争议，濮兴公司再主张增加工程款95.700684万元，证据不足，原审不予支持。综上，濮兴公司所完成的土建安装工程共计总工程款为：872.768659万元+12.7476万元+21.909万元+20.7425万元+5.5万元+53.3435万元=987.0113万元。关于绿化工程工程款。绿化工程完工后，濮兴公司与杂技集团公司未对绿化工程进行验收和结算，杂技集团公司对濮兴公司提供的附绿化合同的绿化工程报价表不予认。在案件审理过程中，双方均同意以2014年12月10日双方清点的存活苗木量为基础，绿化变更签证单上记载有苗木价格的按记载计算，其余按2013年濮阳市市政园林苗木采购价格再15%管理费计算绿化工程工程款，原审予以确认。关于按签证单上的苗木价格，是否再加15%管理费的问题。原审认为，濮兴公司与杂技集团公司签订的绿化合同约定，设计变更涉及苗木、草坪部分，优先按附表内价格为准，无报价的按双方认可的市场价格加15%管理费。变更签证单上记载有单价的，与濮兴公司提供的报价表上的价格一致，濮兴公司要求再加15%管理费没有依据，原审不予支持。关于草坪工程款。濮兴公司要求按其报价25元/平方米计算，杂技集团公司不予认可，但杂技集团公司未提供相应的双方认可的市场价格，应按濮兴公司提供的报价计算，但不应再加15%的管理费；关于签证单2013绿22、2013-8-11（第3条）、2013-12-15（第8条）工程款。以上三个签证单记载的绿化工程量，均属于苗木移栽，即从一个地方移至另外一个地方，这些苗木应均已计入2014年12月10日双方清点的存活苗木清单内，再计算该苗木款属于重复计算。濮兴公司要求再计算以上三个签证单上的苗木款，没有事实根据，原审不予支持。因此。原审认定绿化工程的工程款为258.1917万元。按合同约定，对绿化工程濮兴公司应无偿养护管理三年，濮兴公司实际管理一年多时间，即不再对绿化工程养护管理，应扣除一半的管理费，即全部绿化工程款的7.5%，合款19.3648万元，杂技集团公司应付濮兴公司绿化工程款238.8273万元（258.1917万元-19.3648万元=238.8273万元）。综上，杂技集团公司应付濮兴公司土建安装、绿化工程款共计1225.8386万元，杂技集团公司已支付工程款798万元，下欠工程款427.8386万元。濮兴公司与杂技集团公司对支付工程款时间约定不明确，对欠付工程计息标准没有约定，杂技集团公司应自2015年1月20日即双方签订确认单之日起按银行同期贷款利率向濮兴公司支付欠付工程款的逾期付款利息。濮兴公司要求支付违约金12.2万元，证据不足，原审不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十六条、第十七条、第十八条之规定，原审法院判决：“一、被告河南省杂技集团有限公司支付原告河南濮兴路桥工程有限公司土建安装、绿化工程427.8386万元及利息（自2015年1月20日起至欠款付清之日止，按银行同期贷款利率计算），于判决生效后10日内付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71049元、保全费5000元，原告负担30009元，被告河南省杂技集团有限公司负担46040元。”濮兴公司上诉称，一、原审虽查明濮兴公司与杂技集团公司2015年1月20日签订的水秀龙珠馆广场施工价款确认单不是该工程最终决算价款确认单，却未能全面、客观、公正的认定濮兴公司的施工事实并进而决算其价款。1、该确认单明确载明“现确认工程定额总造价为8727686.59元（不含让利下浮、工期奖励、质量奖罚、文明奖罚费用及遗留争议项），本造价不作为最终工程结算价款，只作为双方最终结算协商的基础数据，待合同内规定的让利下浮、工期奖励、质量奖罚、文明奖罚费用及遗留争议项目费用金额确定后再另行计算最终结算金额”。显然，杂技集团公司提供的该份证据意义不大，尤其对涉案工程价款而言，几乎没有法律意义，更无任何证据效力。要查明并准确认定涉案工程价款的数额，只有委托司法鉴定。原审对于濮兴公司的鉴定申请未予准许，请求二审依法委托鉴定。2、即便是不进行全部鉴定，原审对涉案工程遗漏工程量及工程价款也未全部进行查明与据实认定。遗漏及错误计算的价款就有957006.84元。3、审核争议问题第5项“绿化地堆土山丘”按照纯机械施工计算明显与事实不符。该场地几乎不能大型机械作业，即使按照人机配合计算也遗漏工程款近20万元。二、原审认定的绿化工程价款与客观事实不符，应依法委托鉴定机关据实鉴定。计算的工程量有误，计算绿化工程苗木单价的条件没有满足。濮兴公司未管理的期间应当扣除管理费，但原审扣除的管理费没有任何依据，且按照时间分割明显失当。前期养护投入大，应重新分割适当测算应扣除的管理费。三、判决支付工程款利息的起算时间违背合同约定和法律规定。本案工程款的支付，合同约定按照施工进度支付，支付时间是明确的，因此应分段计算，原审对于所欠工程款均从2015年1月20日起计算利息没有法律依据。请求二审改判杂技集团公司在原审判决第一项的基础上再支付濮兴公司土建工程款1157006.84元、支付绿化工程款1548212元，并按照合同约定应付款时间支付工程款利息直至付清为止。杂技集团公司答辩称，1、确认单所确定的价格是濮兴公司与杂技集团公司各自委托工程造价咨询有限公司经过几个月的核算最终予以确定的结果，并且在签字确认该结算价格时，双方还就项目工程费用汇总签字进行确认，而该汇总表已是除濮兴公司委托代理人胡威手写的遗留争议项外全部的工程量，因此在濮兴公司已经明确书面确认了工程总价之后其没有任何理由申请或要求重新予以鉴定。请求二审法院对此不予支持。濮兴公司所谓的遗漏工程量全部都是工程造价公司审计掉的部分，濮兴公司在已明确了审计结果之后不能就此再次进行主张。遗留争议第五项是机械施工人工修整，杂技集团公司有新证据予以证实。2、关于绿化工程价款，因当时双方所签订的绿化合同没有就苗木的价格进行约定，在原审中濮兴公司已在杂技集团公司调取的绿化苗木结算表上签字确认，因此没有再委托鉴定的必要。3、在有付款标准的情况下杂技集团公司实际已付超工程款220087.1元，双方所争议的绿化工程因为没有苗木的价格即没有最终付款的标准，而且双方一直没有进行清点和结算，濮兴公司也没有依法出具发票等原因，杂技集团公司无法支付绿化工程款，因此濮兴公司所主张的利息应从判决书生效之日起进行计算。杂技集团公司上诉称，一、关于土建工程部分。1、遗留争议项第5项绿化堆土山丘、更换种植土方量及工程款计算方式及认定错误，导致判令杂技集团公司多承担了297016.92元。原审中对签证中人工堆土丘的认定与套价方式有误，按照行业惯例，绿化山丘地形是个巨大的土方工程，不可能存在完全靠人工堆置的情况，应该是机械堆置、人工配合修整。应计算土丘及土方运输总造价为236418.08元。对于土丘工程量，不应依据图纸计算，而应据实计算为5800立方。原审判决让杂技集团公司多承担了297016.92元。2、濮兴公司书面承诺的审计费用原审判决未予支持显然错误。濮兴公司在结算时出具的书面承诺书明确承诺：审减额超过审计造价的8%，产生的审计费用全部由其承担。该笔审计费杂技集团公司已经垫付给了审计公司，共计265506.92元，请求二审予以改判。3、原审对双方所签订的《水秀龙珠广场施工合同》、《濮阳国际杂技文化产业园水秀馆室外配套增加工程施工合同》中约定的15%让利问题未能予以保护，对杂技集团公司不公。合同约定，按照编制结算后造价下浮15%，作为最终结算价。根据合同让利范围，结算审计报告在不改变工程量与套价总价的基础上，对应让利与不让利的工程进行分类，其中应让利15%的部分工程造价为4681851.09元，应让利金额为702277.66元，原审未予减扣，请求二审予以改判。二、绿化合同的部分事实认定不清，导致判决部分错误。1、原审判决认定的绿化总价款存在错误，绿化工程总造价应为2549801.46元。2、原审将草坪价格认定为25元每平没有依据，应按照询价价格10元每平计算。3、原审判决扣除绿化总价7.5%的管理费不合理，应按照濮兴公司实际养护管理时间扣除9.18%的管理费234071.77元。4、濮兴公司违约应扣除其质保金，因清点后濮兴公司放弃管理也没有明确书面告知杂技集团公司，造成大量苗木死亡，应按照合同约定另行扣除10%的质保金254980.15元，并支付5%的违约金127490.07元。三、关于逾期付款利息问题。双方虽于2015年1月20日签订非绿化工程确认书，确认了在扣除约定让利前的土建工程款为8727686.59元，但之前已经支付了798万元，已支付款项在扣除让利及杂技集团公司代付的审计费用后已经远远超过了这个数字，且由于存在遗留争议，最终付款的标准和金额一直无法确定，绿化部分价格双方一直未能达成协议。杂技集团公司在没有合理付款依据及付款数额的情形下无法付款，且濮兴公司一直没有开具发票也是杂技集团公司无法付款的原因之一。杂技集团公司愿意在明确付款数额并收到应付工程款的发票后及时付清余款。原审认定事实错误，判决杂技集团公司多承担了1730877.82元，请求二审予以改判。濮兴公司答辩称，不同意杂技集团公司的全部上诉请求。一、土建部分。1、土方总量为6074.74立方。签证单2013-8-06第九项，土方量为人工挖运。签证单2014-4-18第六项，土方量为人工挖运。签证单2013-8-11第七项，土方量为人机配合。剩余挖运土方量按人机结合，各50%计算。纯靠机械是不符合施工常理，不可能完成的。对方主张土方量5800立方没有依据。2、濮兴公司不认可杂技集团公司的审计造价，且造价审核马云月亦认可审计中没有完全包括全部工程，且872万元也不是最终价格。双方对工程总结算价并未确认，杂技集团公司无权要求该项。3、872万元不是最终结算价格，下浮15%没有相应依据，应对工程总造价全部计算完毕，方涉及下浮问题。二、绿化部分。1、绿化施工合同有预算报价表。合同第十条第一项已经载明，涉及变更的优先按照附表内价格为准，无报价的，按照双方认可的市场考察价格加15%管理费。签证单中有单价的，按签证单价计算；没有签证的，按照附表中单价计算；附表中也没有的，按照市场价加15%计算。附表中草坪价格为每平25元，故应按照附表价格计算。2、管理时间一年多，前期管理花费较大，后期基本管理较少，从管理保证金的比例可以看出前期花费较多。且杂技集团公司拖延支付工程款，违约在先，应由杂技集团公司承担违约后果。三、合同约定按进度付款，濮兴公司在每个工程阶段，均有工程竣工验收申请报告单，杂技集团公司也签字认可。但杂技集团公司拖延付款，且工程早已竣工交付使用，杂技集团公司应承担相应拖延付款利息。本院查明，《水秀龙珠馆广场工程施工合同》中约定，签证、变更计价依据：《河南2008定额》及当期濮阳造价信息编制预结算，造价下浮15%作为最终结算金额。《濮阳国际杂技文化产业园水秀馆室外配套增加工程施工合同》中约定结算依据：根据《2008河南省建设工程量清单综合单价》与当期《濮阳市造价信息》编制结算，结算造价下浮15%后作为最终结算金额。濮兴公司与杂技集团公司于2015年1月20日签订的《确认单》中载明，确认工程定额总造价为8727686.59元（不含让利下浮、工期奖励、质量奖罚、文明奖罚费用及遗留争议项），本造价不作为最终工程结算价款，只作为双方最终结算协商的基础数据，待合同内规定的让利下浮、工期奖励、质量奖罚、文明奖罚费用及遗留争议项目费用金额确定后再另行计算最终结算金额。河南英华咨询有限公司出具的结算审核报告显示二类工程造价为4681851.09元。另查明，濮兴公司于2014年6月10日向杂技集团公司出具《承诺书》一份，其中第2项承诺：濮兴公司上报的结算造价，经过与审计方核对同意认可后，审减额超过总造价8%的，审计费用全部由濮兴公司承担，审计费标准为审减额的5%。河南英华咨询有限公司出具的结算审核报告显示：工程报审总造价14259080.75元，审定造价8727686.59元，共审减造价5531394.16元。本案二审审理查明的其他事实与原审查明事实一致。本院认为，濮兴公司与杂技集团公司签订的《濮阳水秀广场龙珠广场工程施工合同》、《濮阳国际杂技文化产业园水秀馆室外配套增加工程施工合同》、《绿化施工合同》，内容不违反法律规定，意思表示真实，为有效合同，双方均应按照合同约定履行各自义务。关于濮兴公司上诉称双方确认单中列明的工程造价8727686.59元并非最终工程结算价款，应对涉案工程价款委托司法鉴定机构进行确定的理由，本院认为，经濮兴公司与杂技集团公司双方各自委托工程造价咨询机构进行审计核算，双方于2015年1月20日签订确认单对审计结果予以了确认，濮兴公司在已书面认可审计结果的情况下，主张对工程价款重新进行鉴定，没有事实根据和法律依据，本院不予准许，对于濮兴公司的该项上诉理由本院不予支持。该确认单亦确认双方对工程量及套价已无争议，故对于濮兴公司主张的涉案遗漏工程量及价款957006.84元本院亦不予支持。该确认单确认的工程定额造价，列明了不含项目，故对所含项目应作为双方结算基础数据，对不含项目，应另行计算。关于濮兴公司上诉称审核争议问题第5项“绿化地堆土山丘”按照纯机械施工计算明显与事实不符的理由，本院认为，对于签证单确认以外的剩余土方工程量，濮兴公司主张按照人机配合的标准计算工程价款，但未提供证据予以证实，原审按照杂技集团公司认可的纯机械方式进行计费并无不当，对于濮兴公司的该项上诉理由本院不予支持。关于濮兴公司、杂技集团公司上诉称原审计算绿化工程量有误的理由，本院认为，濮兴公司在原审中已对杂技集团公司提交的绿化苗木结算表予以了认可，原审据此计算绿化工程款数额并无不当，对于濮兴公司、杂技集团公司的该项上诉理由本院均不予支持。关于濮兴公司、杂技集团公司上诉称原审扣除的绿化管理费计算方式有误的理由，本院认为，双方绿化合同约定，濮兴公司对于绿化工程应无偿养护、管理三年，因濮兴公司仅管理一年多的时间即不再养护管理，故原审酌定扣除一半的绿化工程管理费并无不当，对于濮兴公司、杂技集团公司的该项上诉理由本院均不予支持。关于杂技集团公司上诉称原审中对签证中人工堆土丘的认定与套价方式有误，按照行业惯例，应该是机械堆置、人工配合修整的理由，本院认为，签证单2013-8-06第九项、签证单2014-4-18第六项均确定工程量按人工取费，杂技集团公司在原审中也予以了确认，故原审按照纯人工取费计算工程款并无不当，对于杂技集团公司的该项上诉理由本院不予支持。关于杂技集团公司上诉称对于土丘工程量，不应依据图纸计算，而应据实计算为5800立方的理由，本院认为，杂技集团公司主张据实计算土丘工程量为5800立方，该主张与图纸及签证单载明的工程总土方量相悖，杂技集团公司的现有证据不足以证实该项主张，对于杂技集团公司的该项上诉理由本院不予支持。关于杂技集团公司上诉称濮兴公司书面承诺的审计费用原审判决未予支持显然错误的理由，本院认为，于2014年6月10日向杂技集团公司出具《承诺书》中承诺：濮兴公司上报的结算造价，经过与审计方核对同意认可后，审减额超过总造价8%的，审计费用全部由濮兴公司承担，审计费标准为审减额的5%。结算审核报告显示：工程报审总造价14259080.75元，审定造价8727686.59元，共审减造价5531394.16元，审减额超过总造价的8%。现杂技集团公司已实际垫付审计费用265506.92元，对于该项费用应从欠付款项中予以扣除。原审对于该项事实认定有误，依法应予变更。关于濮兴公司上诉称原审对双方所签合同中约定让利15%的问题未予以支持判决错误的理由，本院认为，双方签订的《濮阳水秀广场龙珠广场工程施工合同》、《濮阳国际杂技文化产业园水秀馆室外配套增加工程施工合同》中均有关于结算造价下浮15%后作为最终结算金额的约定，且双方2015年1月20日签订的《确认单》中也有关于让利下浮的内容，故对于结算审计报告中列明的应让利15%的部分工程造价4681851.09元，应扣除让利部分金额702277.66元（4681851.09元×15%），原审对于该项事实的认定有误，依法应予变更。杂技集团公司应支付濮兴公司土建安装、绿化工程工程款共计3310601.42元（4278386元-265506.92元-702277.66元）。关于濮兴公司、杂技集团公司上诉称原审对于利息的计算方式错误的理由，本院认为，双方对于欠付工程款的数额存在争议，对于计息的标准也未明确约定，且原审濮兴公司起诉状诉讼请求中主张利息的起算日期不明，故应当自濮兴公司向原审起诉主张权利之日即2015年12月7日起，杂技集团公司按银行同期贷款利率向濮兴公司支付逾期支付工程款的利息。原审对于该项事实适用法律错误，依法应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持濮阳市华龙区人民法院（2015）华法民初字第7725号民事判决第二项及迟延履行利息部分；二、变更濮阳市华龙区人民法院（2015）华法民初字第7725号民事判决第一项为：“一、被告河南省杂技集团有限公司支付原告河南濮兴路桥工程有限公司土建安装、绿化工程工程款3310601.42元及利息（自2015年12月7日起至欠款付清之日止，按国家银行同期贷款利率计算），于判决生效后10日内付清。”本案一审案件受理费、保全费共计76049元，由河南濮兴路桥工程有限公司负担40423元，由河南省杂技集团有限公司负担35626元；二审案件受理费55841元，由河南濮兴路桥工程有限公司负担41984元，由河南省杂技集团有限公司负担13857元。本判决为终审判决。审 判 长 孙立新审 判 员 杨 浩代理审判员 肖敬楠二〇一七年五月三日书 记 员 张兆森 百度搜索“”