（2017）皖04民终319号

裁判日期: 2017-05-03

公开日期: 2017-05-11

案件名称

合肥市日出景观园林工程有限公司、青岛金楷装饰工程有限公司安徽分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

安徽省淮南市中级人民法院

所属地区

安徽省淮南市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

合肥市日出景观园林工程有限公司,青岛金楷装饰工程有限公司安徽分公司,青岛金楷装饰工程有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

安徽省淮南市中级人民法院民事判决书（2017）皖04民终319号上诉人（原审原告）：合肥市日出景观园林工程有限公司，住所地安徽省合肥市。法定代表人：戴玉华，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘晓军，安徽美林律师事务所律师。上诉人（原审被告）：青岛金楷装饰工程有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市瑶海区。主要负责人：张东明，该分公司经理。委托诉讼代理人：陈锐，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：青岛金楷装饰工程有限公司，住所地山东省青岛市市北区。法定代表人：王金生，该公司总经理。委托诉讼代理人：王方宝，安徽中皋律师事务所律师。上诉人合肥市日出景观园林工程有限公司（以下简称：日出公司）、青岛金楷装饰工程有限公司安徽分公司（以下简称：金楷安徽分公司）因与被上诉人青岛金楷装饰工程有限公司（以下简称：金楷公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院（2015）寿民二初字第00988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人日出公司的委托诉讼代理人刘晓军、金楷安徽分公司的委托诉讼代理人陈睿，被上诉人金楷公司的委托诉讼代理人王方宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。日出公司上诉请求：一、依法改判原审判决第一项，请求支持数额为1520050.45元：1、由被上诉人一次性支付上诉人工程款共计1130960元；2、按照904768元为基数，以同期银行贷款利率的四倍从2014年1月14日计算至2015年1月13日违约金240708.50元；3、按照1130960元为基数，以同期银行贷款利率的四倍从2015年1月14日计算至2015年7月13日违约金148381.95元。二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对涉案工程量计算错误。涉案工程“木平台”部分工程量应按照两次计算，该项目负责人洪辉也是认可重复施工一次的。二、本案的违约金一审法院计算不当。首先，虽然实际结算时间是2015年6月，但双方认可结算时间为2014年1月13日，因此应从2014年1月14日开始计算被上诉人违约金；其次，2013年1月10日签订的《防腐木安装合同》约定违约金高于同期银行贷款的四倍利率，因此上诉人调整至四倍符合法律规定。金楷安徽分公司辩称，一、我公司不认可皖明珠鉴字（2016）22号鉴定意见书，日出公司请求支付1130960元没有事实和法律依据。鉴定现场我公司未参与，对争议的实际工程量也没有确认；木平台材料鉴定意见未区分；日出公司对重复施工及施工工程量没有证据支持，安装工程不符合要求，重新安装是其义务而没有权利要求两倍计算。二、涉案工程已经处于停工状态且业主已经进入破产程序。涉案工程未完工也未通过竣工验收，双方也未办理合法有效的结算，日出公司要求自2014年1月14日计算利息没有事实依据。金楷公司辩称，同意金楷安徽分公司的意见。日出公司上诉请求无依据，金楷公司不是本案责任主体，本案不构成表见代理。金楷安徽分公司上诉请求：一、撤销原判，驳回被上诉人对上诉人的诉请。二、本案一审二审所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误：案外人洪辉与被上诉人签订的《防腐木安装合同》构成表见代理错误，理由：1、上诉人宣传册任何人都可以有。2、一审判决书“结合合同中的工程内容、案外人洪辉的签名及担保方加盖的项目部章”认定洪辉有代理权逻辑错误，因为这些是签订合同过程中和之后的行为，非合同签订前的行为。3、仅有上诉人与案外人芜湖彬创景观工程有限公司签订的《阳光半岛酒店防腐木工程承包合同》也不构成表见代理，因为洪辉没有上诉人的证明文件，被上诉人不能仅凭合同辨真假。4、即使该合同真实，该合同明确约定不得转包，否则另一方解除合同，合同一方案外人芜湖彬创景观工程公司竟然提供担保《防腐木安装合同》不合常理，恶意串通。5、戴玉华2016年12月7日未出庭但写出庭；鉴定机构承认图纸只有长度也没有现场测量，是臆断结果。6、2016年12月7日上诉人提交的一组证据在庭审中质证了，但判决书未提。7、利息错误，被上诉人承认没有书面或短信通知甲方进行完工验收，承认中途停工，说明未完工，没有验收交付；被上诉人与案外人洪辉伪造公章，恶意串通虚假诉讼。二、一审判决适用法律错误：1、《防腐木安装合同》不构成表见代理。2、该合同约定有授权代理人签字或盖章，但公安机关笔录反映没有上诉人授权，更没有法人章。上诉人不是合同有效和实际主体，上诉人亦没有过失和过错。3、该合同不构成表见代理：a、没有使被上诉人相信案外人洪辉具有代理权的事实理由；b、被上诉人有重大过错，不是善意人；c、上诉人没有过失；d、一审法院以案外人持有《阳光半岛酒店防腐木工程承包合同》来认为洪辉有代理权，在签订《防腐木安装合同》构成表见代理错误。4、上诉人认为不应该是本案被告，上诉人不承担任何责任；芜湖彬创景观工程有限公司和洪辉是被告。5、本案不应适用简易程序。6、本案涉及到一起伪造印章犯罪，上诉人申请中止诉讼，一审中止后又以年终结案为由恢复违反规定。7、一审漏审芜湖彬创景观工程有限公司。8、上诉人申请追加洪辉未予支持也未释明。9、鉴定评估严重违反程序。日出公司辩称，一、金楷公司认为洪辉不构成表见代理不成立。金楷分公司和总公司均认可2012年12月19日其和芜湖彬创景观工程有限公司的承包合同公章真实，并且也有洪辉本人的签名，日出公司完全有理由相信洪辉代表青岛金楷装饰工程有限公司安徽分公司。二、日出公司和金楷公司签订的合同中，日出公司除了要求提供洪辉和芜湖彬创景观工程有限公司签订的合同以外，还要求其提供其它资料。洪辉向我们提供了青岛金楷装饰工程有限公司安徽分公司的资质和宣传手册，让日出公司进一步相信洪辉能代表金楷分公司来签订这个合同。签订后，日出公司组织人员进场施工，并且完成涉案工程量。日出公司在签订合同中并没有过失，日出公司不是专业的鉴定机构，不可能对章进行鉴定，并且2013年1月10日签订的印章与2012年12月19日所签的金楷分公司相似度很高。日出公司不可能想到合同的印章是假的，日出公司在履行合同中没有过错也尽到义务。涉案工程施工期长达1年。金楷安徽分公司明知有该项目却不审查施工人，是其公司内部管理有问题，才导致的。金楷安徽分公司对鉴定意见书的异议没有法律效力，也没有提出证据反驳，理由没有依据，鉴定意见书是一审法院委托下进行的，程序合法，在鉴定中金楷安徽分公司的负责人李帮中也到达现场确认签字。金楷公司述称，同意金楷安徽分公司的意见。日出公司向一审法院起诉请求：一、判令金楷安徽分公司支付日出公司的工程款共计1212348元并承担违约金，违约金具体为：以969878.40元为基数，按照同期银行贷款利率四倍计算逾期付款的违约金258030.76元（利息自2014年1月14日暂算至2015年1月13日共365天，即为6.56%÷360天×4倍×969878.40元×365天）；以1212348元为基数，按照同期银行贷款利率四倍计算逾期付款的违约金159060.06元（利息自2015年1月14日暂算至2015年7月13日共180天（6.56%÷360天×4倍×1212348元×180天）以上合计1629438.82元。此后以1212348元为基数，按照同期银行贷款利率四倍利率计算至实际还款日为止）。二、金楷公司对以上付款义务和违约责任承担连带责任；三、本案诉讼费用由金楷公司、金楷安徽分公司承担。一审法院认定事实：2012年12月19日，芜湖彬创景观工程有限公司（甲方）与青岛金楷装饰工程有限公司安徽分公司（乙方）签订了《安徽省新桥阳光半岛酒店室外防腐木工程承包合同》，合同约定：第一条工程概况1、工程名称：新桥阳光半岛酒店室外广场防腐木工程。2、工程地点：安徽省六安市寿县新桥阳光半岛项目现场。……第二条承包范围及承包方式1、承包范围：新桥阳光半岛酒店室外广场防腐木制作与安装工程。2、包工方式：包工、包料、包设计、包安全、包质量验收合格。第三条甲方的责任1、指派陶玉彬为甲方现场代表，负责合同履行。……第七条关于工程价款及结算的约定……工程造价按实结算……柳桉防腐双方封样、每立方米壹万贰仟元（含一切费用）……。发包人名称处加盖“芜湖彬创景观工程有限公司新桥项目部”公章并有陶玉彬签名。承办人名称处加盖“青岛金楷装饰工程有限公司安徽分公司”公章并有洪辉签名。该处加盖的“青岛金楷装饰工程有限公司安徽分公司”公章，金楷安徽分公司认可是其分公司的公章。2013年元月10日青岛金楷装饰工程有限公司安徽分公司（甲方）与合肥市日出景观园林工程有限公司（乙方）签订了《防腐木安装合同》。……第二条工程概况1、工程项目名称：安徽省新桥阳光半岛。2、工程范围、内容：新桥阳光半岛内酒店周围防腐木包工包料制作安装。3、开、竣工日期：按照甲方统一制作的总体计划安排，2013年1月21日开工，在2017年1月9日前完工，天气等特殊原因工期顺延。……第四条材料供应1、乙方负责工程所需材料，自行采购，其质量必须符合国家有关规定，必须提供材料检验证明等，以备甲方抽查。……第五条承包方式1、承包方式，乙方施工量以100～300立方米为每个标段结算付款，每个工程节点完工后，付该工程节点工程款的30%，每个标段完工并验收合格后，付该标段总工程款的80%，余款20%工程款于该标段验收合格后一年之内付清。逾期付款甲方应付乙方滞纳金日千分之三作为补偿。……3、木材品种暂定为柳桉木，按每立方价为壹万贰仟元正。……。合同尾部甲方处加盖“青岛金楷装饰工程有限公司安徽分公司”公章并有洪辉签名，乙方处加盖“合肥市日出景观园林工程有限公司”公章并有戴玉华签名。担保方加盖“芜湖彬创景观工程有限公司新桥项目部”公章。该处加盖“青岛金楷装饰工程有限公司安徽分公司”公章，金楷安徽分公司认为该处公章系伪造并向合肥市公安局瑶海分局报案，该分局以“张显军、洪辉涉嫌伪造印章”已立案侦查。涉案工程已经处于停工状态。一审法院认为，洪辉的行为对日出公司构成了表见代理，其行为产生的法律后果由金楷公司及其安徽分公司承担。关于工程款的给付问题；合同虽约定是按照每个工程节点完工和每个标段竣工验收合格的方式付款，但从日出公司目前已完的工程量看，金楷公司及其安徽分公司并未按照约定的方式付款；双方发生争议后，一审法院委托了相关机构对日出公司已完工程鉴定为832320元，对日出公司认可的金楷公司及其安徽分公司已支付的10万元应从中抵扣，故对日出公司要求金楷公司及其安徽分公司给付工程款732320元的诉讼请求予以支持，对日出公司要求给付其余工程款的诉讼请求，因证据不足，不予支持。关于日出公司要求按照同期银行贷款利率的四倍支付工程款利息问题；对此，金楷公司及其安徽分公司认为没有法律依据。因金楷公司对洪辉的结算单不予认可，后对其意见予以采纳并对涉案工程进行了价格鉴定，应视为双方的工程价款未予结算，日出公司要求支付工程款利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日计算较妥。对金楷公司及其安徽分公司的辩解意见，不予采纳。判决：一、被告青岛金楷装饰工程有限公司安徽分公司、青岛金楷装饰工程有限公司于判决生效后十日内一次性给付原告合肥市日出景观园林工程有限公司工程款732320元及利息（利息从2015年11月20日起以732320元为基数，按年利率6%计算至本案生效判决规定的履行期限的最后一日止）；二、驳回原告合肥市日出景观园林工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20675元，减半收取10338元，由青岛金楷装饰工程有限公司安徽分公司、青岛金楷装饰工程有限公司负担5660元，由合肥市日出景观园林工程有限公司负担4678元。二审中，金楷安徽分公司提交了李邦中的一份情况说明，证明李邦中没有在现场勘验笔录中签字，并说明一审未提交的原因是该公司的书面异议中已提过了。日出公司认为不属于新证据。本院认为金楷安徽分公司在一审提交的对鉴定意见书的书面异议中并未提及此事，且不属于新证据，对其证明观点不予采纳。金楷安徽分公司二审期间向本院提交了重新鉴定的申请，本院认为一审鉴定程序符合法律规定，对其重新鉴定的申请不予采纳。当事人没有提交其它新证据。各方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。本院二审对一审查明事实予以确认。二审双方当事人之间的争议焦点为：一、洪辉签订防腐木安装合同的行为是否构成表见代理；二、涉案工程量以及违约利息计算是否合理；三、一审程序及鉴定程序是否违法。针对上述争议焦点，本院分析评判如下：一、洪辉签订防腐木安装合同的行为是否构成表见代理。根据相关法律规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，日出公司在与金楷安徽分公司签订合同时，审查了总承包人芜湖彬创景观工程有限公司与金楷安徽分公司于2012年12月19日签订的《安徽省新桥阳光半岛酒店室外防腐木工程承包合同》，该合同中的金楷安徽分公司章为真实公司印章，并有洪辉签字。该合同中金楷安徽分公司章的真实性也得到其公司实际负责人李邦中的认可，该印章与金楷安徽分公司在银行预留的印章比对，系同一枚印章。结合《防腐木安装合同》内容及实际履行情况、洪辉的签名、该处金楷安徽分公司章与真实印章的相似性、担保方处加盖“芜湖彬创景观工程有限公司新桥项目部”公章及日出公司持有金楷公司的宣传册等综合分析，本院认为洪辉与日出公司订立的《防腐木安装合同》时，日出公司有理由相信洪辉有代理权，洪辉的行为对日出公司够构成表见代理。一审法院的该项认定并无不当，应予维持。金楷安徽分公司的此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、涉案工程量以及违约利息计算是否合理。依据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。当事人同时主张违约金和利息的，可予支持。当事人主张的总额在中国人民银行公布的同期同类贷款利率或贷款基础利率四倍范围内的，应当综合违约行为的情节、程度，给守约方造成损失的大小等因素进行确定。本案中，日出公司向一审法院陈述涉案的防腐木工程进行了两次施工，但其并未提交有关两次施工的证据及工程返工累加计算的约定。故一审法院对涉案工程量的认定并无不当，应予维持。日出公司的此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于违约利息计算问题，因一审中金楷公司对洪辉的结算单不予认可，后一审法院对其意见予以采纳并对涉案工程进行了价格鉴定，应视为双方的工程价款未予结算，故本院认为一审法院以起诉之日为起算点并无不当，应予维持。日出公司此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。但日出公司上诉要求按照同期银行贷款利率的四倍支付工程款违约金并不违反法律规定，应予采纳。一审法院按照中国人民银行同期同类贷款利率计算并表述为利息应属不当，本院予以纠正。三、一审程序及鉴定程序是否违法。依据相关法律规定，基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案中，一审法院结合本案案情可以适用简易程序审理；《防腐木安装合同》中金楷安徽分公司的章虽涉嫌伪造，但依据结合本案证据可以认定表见代理，故本案非必须以洪辉等涉嫌伪造公司印章的刑事案件的审理结果为依据，一审法院恢复审理并无不当；芜湖彬创景观工程有限公司、洪辉也不是本案必须共同进行诉讼的当事人，一审法院未追加上述主体并无不当。一审法院根据当事人申请委托鉴定机构进行鉴定，并主持各方当事人在场确认的情况下，监督鉴定机构根据现有的资料、现场勘验记录、图纸等计算作出鉴定结论，故一审鉴定程序合法，鉴定结论可以作为定案依据。综上，金楷安徽分公司关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决基本事实清楚，适用法律正确，但关于金楷安徽分公司、金楷公司违约金表述为利息及计算不当，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项，判决如下：一、维持安徽省寿县人民法院（2015）寿民二初字第00988号民事判决第二项，即“驳回原告合肥市日出景观园林工程有限公司的其他诉讼请求。”二、变更安徽省寿县人民法院（2015）寿民二初字第00988号民事判决第一项“被告青岛金楷装饰工程有限公司安徽分公司、青岛金楷装饰工程有限公司于判决生效后十日内一次性给付原告合肥市日出景观园林工程有限公司工程款732320元及利息（利息从2015年11月20日起以732320元为基数，按年利率6%计算至本案生效判决规定的履行期限的最后一日止）。”为“被告青岛金楷装饰工程有限公司安徽分公司、青岛金楷装饰工程有限公司于判决生效后十日内一次性给付原告合肥市日出景观园林工程有限公司工程款732320元及违约金（违约金从2015年11月20日起以732320元为基数，按中国人民银行同期同类银行贷款基准利率四倍计算至本案生效判决规定的履行期限的最后一日止）。”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费29603元，由合肥市日出景观园林工程有限公司负担18480元，由青岛金楷装饰工程有限公司安徽分公司负担11123元。本判决为终审判决。审判长　李　永审判员　代　奇审判员　魏　宁二〇一七年五月三日书记员　陆漫漫附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。微信公众号“”