（2017）皖08民终770号
裁判日期: 2017-05-03
公开日期: 2017-06-02
案件名称
许铭、安徽广厦建筑（集团）股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书
法院
安徽省安庆市中级人民法院
所属地区
安徽省安庆市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
许铭,安徽广厦建筑（集团）股份有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百一十九条，第一百七十一条
全文
安徽省安庆市中级人民法院民 事 裁 定 书(2017)皖08民终770号上诉人（原审原告）：许铭，男，1962年10月1日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：朱升禹，北京中银（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：余智明，北京中银（合肥）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：安徽广厦建筑（集团）股份有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区合作化北路188号。法定代表人：朱奎涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：江亮，北京盈科（合肥）律师事务所律师。上诉人许铭因与被上诉人安徽广厦建筑（集团）股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省桐城市人民法院（2016）皖0881民初2206－1号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。许铭上诉请求：1、请求二审法院撤销安徽省桐城市人民法院（2016）皖0881民初2206－1号民事裁定，查清事实后依法改判支持上诉人许铭的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院程序违法。2、一审法院对发包人久阳实业提供的关于“许铭是项目实际施工人身份”等证明，不予理睬，明显失当。3、一审法院错误的以调解书的内容，来确定许铭不是实际施工人身份不当。4、上诉人许铭与被上诉人之间是长期挂靠关系，所以双方才没有为该项目单独签订挂靠或分包协议。综上，原审法院程序违法，违背基本事实，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。安徽广厦建筑（集团）股份有限公司辩称,1、上诉人不符合实际施工人认定条件，实际施工人是签订了无效的合同的承包人，本案中上诉人和被上诉人没有签订分包或转包协议；2、涉案工程已经由被上诉人内部承包给朱奎山，双方于2011年鉴定了内部承包协议，施工过程中。涉案工程款均由被上诉人支付给朱奎山，一审中被上诉人也向一审法院追加朱奎山参与诉讼，只有在朱奎山参与诉讼的前提下，才能查明上诉人和朱奎山之间是否存在转包事实以及转包合同的履行情况，否则将会导致剥夺朱奎山依据内部承包合同主张利益的权利以及将导致被上诉人面临重复支付工程款的风险；3、上诉人并无证据证明其与被上诉人之间发生过工程承包的事实，也没有证据证明在施工过程中被上诉人向其支付了涉案工程款，也无证据证明其为涉案工程垫付人工工资和材料款的事实。事实上，涉案一号楼已经于2013年5月1日竣工交付，至今长达4年之久，即便存在欠付工人工资和材料费，也应该早诉至人民法院，上诉人事后挂靠合肥承包公司，承建了建设方的其他楼的工程。目前发生的拖欠工人工资和材料费均是挂靠合肥承包公司后，所以无法认定欠付工人工资和材料费是涉案工程1号楼的；4、上诉人和被上诉人之间没有签订内部承包协议，在此情况下认定上诉人为实际施工人，将导致因涉案工程已经发生的税费无相应扣除和确认的标准，显然争议解决过程中不就此进行处理将导致上诉人获得不当利益，这部分利益已经由上诉人支付；5、被上诉人已就涉案工程款起诉了建设方，在该起案件中上诉人也参与了诉讼调解，调解结果确认相应的工程款归属为被上诉人，就此也可以反映上诉人对被上诉人和建设方处理方案的默认。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。许铭向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即支付工程款及保证金598.75万元，逾期付款经济损失暂定10万元（按照年利率24%，从2013年9月27日计算至付清时止）。二、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年8月18日，被告与桐城市久阳实业有限公司签订一份《建设工程施工合同》，双方约定由桐城市久阳实业有限公司将1#楼工程发包给被告施工，工程总价款为固定价款19034298元。被告在签订上述合同后将该项目转包给原告施工,原告是涉案工程的实际施工人。原告自2011年9月1日组织工人进场施工，自行购买工程所需的全部钢材、混凝土等材料。2013年5月1日竣工验收。桐城市久阳实业有限公司已经支付被告大部分工程款，但被告拒不支付给原告，故原告诉至法院，请求依法判决支持原告诉讼请求。一审法院认为，原告提供的证据不足以证明原告许铭系久阳春天小区1#楼工程的实际施工人；且原告许铭系被告安徽广厦建筑（集团）股份有限公司的代理人负责久阳春天小区1#楼工程事宜的事实，已经有安徽省安庆市中级人民法院（2014）宜民一初字第00104号民事调解书予以确认，本院予以认定。故在本案中许铭不具有原告的诉讼主体资格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，原审裁定：驳回原告许铭的起诉。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人、和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。许铭作为与本案有直接利害关系的公民，向法院起诉，主体适格。原裁定以许铭提供的证据不足以证明其系久阳春天小区1#楼工程的实际施工人；且许铭系安徽广厦建筑（集团）股份有限公司的代理人负责久阳春天小区1#楼工程事宜的事实，驳回许铭的起诉不当。对于许铭是否是久阳春天小区1#楼工程的实际施工人，应进入实体审理，查明是否有实际施工的事实。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销安徽省桐城市人民法院（2016）皖0881民初2206－1号民事裁定；二、本案指令安徽省桐城市人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 周大庆审判员 殷 平审判员 陈庆中二〇一七年五月三日书记员 王 璜附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定上诉案件的处理，一律使用裁定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。 来源：百度搜索“”