（2017）新01民终1004号

裁判日期: 2017-05-03

公开日期: 2017-05-22

案件名称

周小芳与新疆建化实业有限责任公司张辉建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

法院

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

所属地区

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

周小芳,新疆建化实业有限责任公司,张辉

案由

劳务合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第一百零九条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民事判决书（2017）新01民终1004号上诉人（原审原告）：周小芳。委托诉讼代理人：屠军。被上诉人（原审被告）：新疆建化实业有限责任公司。法定代表人：迟明珠。委托诉讼代理人：齐思新。被上诉人（原审被告）：张辉。上诉人周小芳因与被上诉人新疆建化实业有限责任公司（以下简称建化实业公司）、张辉劳务合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2016）新0103民初3507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案受理后，公开开庭进行了审理。上诉人周小芳及其委托诉讼代理人屠军，被上诉人建华实业公司委托诉讼代理人齐思新、被上诉人张辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人周小芳上诉请求：撤销原审判决，改判支持我方原审诉讼请求。事实理由：涉案争议的工程是外墙保温工程，是包工包料的方式承包，属于建设工程合同纠纷，并不是劳务承包合同纠纷。张辉与建化实业公司之间是内部管理关系，张辉的行为是代表建化实业公司的行为，其行为应由建化实业公司承担后果。故本案工程款应由建化实业公司和张辉共同给付我方。一审法院认定事实错误，故提起上诉。被上诉人建化实业公司答辩称，一审法院认定事实清楚。张辉与我公司之间不存在管理关系，也不是我公司的项目经理。并且张辉给我公司出具的承诺书上也承诺一切债权债务由其个人承担。故周小芳的上诉不成立，一审判决正确，应予维持。被上诉人张辉答辩称，工程是我承包的，外墙保温是周小芳干的，我希望尽快决算，公司将钱给我，我支付给周小芳。上诉人周小芳向一审法院提出诉讼请求：判令建化实业公司、张辉支付周小芳工程款507223元；判令建化实业公司、张辉支付周小芳工程款利息81600元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：2012年12月13日，建化实业公司中标新疆天山建材（集团）房地产开发有限公司天山.雅南高第第三期住宅小区(二标段)工程,项目负责人为郭鹏。2013年1月30日,就中标工程，双方签订建设工程施工合同。2013年6月6日，张辉与建化实业公司签订承诺书，张辉承包雅南高第14号楼的外墙保温工程和社区用房的外墙保温工程，并约定该工程发生的一切债权债务均由张辉本人承担责任，与公司无关。2013年10月25日建化实业公司承建的工程竣工验收。庭审中，周小芳针对其诉请提交如下证据：1、严德贵出具的报价单；2、2013年11月23日严德贵出具的关于案涉工程的价款合计为1207223.37元的结算单，该结算单上张辉于2015年10月17日签字落款；3、（2013）乌中民四终字第945号民事判决书，系周小芳诉建化实业公司、王朝明雅南项目50号、50号楼外墙保温施工合同纠纷案；4、证人严德贵的证言，印证结算问题。对上述证据，建化实业公司质证表示均不予认可。建化实业公司就其抗辩理由，还提交如下证据：1、总造价表，证明案涉工程二项造价为767129.75元，周小芳主张数额背离市场价格；2、付款凭证证明付款金额9907798.88元；3、2015年1月22日，张辉、建化实业公司、甲方单位三方签订的债权转让协议书，证明债权转让款加上前述已付款，比应付款超付79274.64元；4、2015年1月22日，张辉与甲方单位签订的《还款协议》及《天山房产预售合同》，证明张辉受让的债权转让款已经实现；5、（2013）乌中民四终字第945号民事判决书及（2012）新民三初字第565号判决书，证明案涉合同与生效判决存在区别。对上述证据，周小芳质证表示，除判决书外，其他证据均不认可。庭审中，经一审法院释明，周小芳明确表示，本案合同相对方系建化实业公司，张辉系建化实业公司项目经理，其代表建化实业公司与周小芳签订合同，是职务行为。应由建化实业公司对周小芳承担责任。一审法院认为，根据建化实业公司提交的中标通知书、施工合同，工程竣工意见书、施工承诺书能够认定建化实业公司与张辉之间系劳务分包合同关系。周小芳提交的证据不能证实张辉系建化实业公司的项目经理。周小芳与张辉就雅南高第14号楼的外墙保温工程和社区用房的外墙保温工程达成的协议，应为张辉与周小芳之间的劳务分包合同，非建设工程施工合同。该劳务合同的主体应为张辉。基于合同的相对性，周小芳与建化实业公司之间并无直接的合同关系，周小芳诉请主张的外墙保温工程款应为劳务费，本案案由应为劳务合同纠纷。建化实业公司非本案适格被告。经一审法院释明，周小芳明确表示，本案应由建化实业公司对其承担责任，不要求张辉承担责任。综上依照《中和人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中和人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决驳回周小芳的诉讼请求。本案二审中，上诉人周小芳提供张辉的养老保险缴费账单一份，证明建化实业公司与张辉之间存在劳动关系。建化实业公司对该证据的真实性、合法性无异议。但认为这只是张辉挂在公司名下缴纳社保，费用均是张辉自己支付的，不能证明张辉与公司之间存在劳动关系。张辉对该证据无异议，认可该费用在建化实业公司与其结算的工程款中扣除。本院认为：本案二审的争议焦点是周小芳与建化实业公司之间有无劳务合同关系，建化实业公司是否应向周小芳支付劳务费。认定该问题的关键在于张辉是否具有职务身份，张辉的行为是否是代表建化实业公司的职务行为。周小芳在二审中提供了张辉的养老保险缴费账单，证明建化实业公司与张辉之间存在劳动关系。建化实业公司对该证据的真实性、合法性无异议。但认为这只是张辉挂在公司名下缴纳社保，费用均是张辉自己支付的，不能证明张辉与公司之间存在劳动关系。张辉对该证据无异议，认可该费用在建化实业公司与其结算的工程款中扣除。据此，张辉的社保虽在建化实业公司名下缴纳，但实际费用由其自己负担，建化实业公司并未承担张辉的社保费用，故双方之间并无真实的劳动关系，张辉不具有职务身份，其行为不能代表建化实业公司。故与周小芳形成劳务合同关系的相对方为张辉，其劳务费给付责任应由张辉承担。周小芳主张建化实业公司承担劳务费给付责任无事实及法律依据，不应予以支持。关于张辉是否应承担向周小芳给付劳务费的责任问题，周小芳在一审庭审中表示要求建化实业公司承担给付责任是对法律适用的错误理解，而不是放弃对张辉的实体权利的真实意思表示。一审法院未向周小芳释明放弃实体权利的法律后果以及救济途径，而认定周小芳不向张辉主张给付劳务费即视为放弃实体权利，判决驳回周小芳要求张辉承担给付责任的诉讼请求，无论从保护债权人利益出发，还是从诚实信用原则审视，既不符合法律规定，也与事实相悖。因此，上诉人周小芳要求张辉承担责任的上诉请求成立，本院予以支持。综上所述，周小芳上诉请求部分成立，本院予以支持，一审法院认定事实清楚，但适用法律不准确，本院予以纠正，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2016）新0103民初3507号民事判决书；二、张辉给付周小芳工程款507223元；三、张辉给付周小芳工程款利息81600元；四、驳回周小芳对新疆建化实业有限责任公司的诉讼请求。上述应付款项，张辉应于本判决生效后十五日内付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9688.23元、邮寄送达费100元、公告费390元（周小芳已预交），由张辉负担；二审案件受理费9688.23元（周小芳已预交），由张辉负担。本判决为终审判决。审判长　黎　剑审判员　王　宏审判员　马述冰二〇一七年五月三日书记员　马恒雯关注公众号“”