（2017）冀07民特6号
裁判日期: 2017-05-03
公开日期: 2017-07-10
案件名称
张家口市洋河新区开发建设管理处、河北汇通路桥建设有限公司（现名称变更为汇通路桥建设集团有限公司）申请撤销仲裁裁决特别程序民事裁定书
法院
河北省张家口市中级人民法院
所属地区
河北省张家口市
案件类型
民事案件
审理程序
其他
当事人
张家口市洋河新区开发建设管理处,河北汇通路桥建设有限公司（现名称变更为汇通路桥建设集团有限公司）
案由
申请撤销仲裁裁决
法律依据
《中华人民共和国仲裁法》：第五十八条第一款，第六十条
全文
河北省张家口市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）冀07民特6号申请人：张家口市洋河新区开发建设管理处，住所地张家口市桥东区。法定代表人：杨宽，该处处长。委托诉讼代理人：蔡皓瑾，该处法律顾问。被申请人：河北汇通路桥建设有限公司（现名称变更为汇通路桥建设集团有限公司），住所地河北省高碑店市。法定代表人：张中奎，该公司总经理。委托诉讼代理人：王斌，河北华研律师事务所律师。申请人张家口市洋河新区开发建设管理处（以下简称洋河新区管理处）与被申请人河北汇通路桥建设有限公司(以下简称汇通公司)申请撤销仲裁裁决一案，本院于2017年3月5日立案后公开开庭进行了审理。申请人洋河新区管理处的委托诉讼代理人蔡皓瑾，被申请人汇通公司的委托诉讼代理人王斌到庭参加诉讼，本案现已审查终结。洋河新区管理处向本院提出的诉讼请求：1、撤销由申请人向汇通公司支付工程款8549370元，延期付款利息2081154元的裁决;2、撤销由申请人承担仲裁费81692元，鉴定费162500元的裁决。事实和理由:2010年2月28日，汇通公司承包了洋河新区管理处的“洋河治理工程”，双方签订了《张家口市洋河滨河北路建设工程路面及桥梁施工QLl标合同》，合同编号:ZYBBL-QLl。合同主要条款有:1、汇通公司承建洋河新区管理处发包的“张家口市洋河滨河北路建设工程中的四座桥梁及其他构造物工程”;2、合同总价款82527565元;3、施工期限214天。合同签订以后，双方都依约全面履行了合同，洋河新区管理处已经全部支付汇通公司施工工程款。2013年8月27日，汇通公司以工程变更提起仲裁申请，请求洋河新区管理处另行支付其工程款1300万元。理由是:在施工过程中遇到了特殊地形，采用了高难度、高成本方法施工。申请人认为，张家口仲裁委员会(2013)民裁字第40号裁决存在以下问题，特向贵院提出撤销本仲裁裁决申请:（一）仲裁庭选择鉴定机构程序违法。仲裁过程中，仲裁庭选择了石家庄市唯一的一家鉴定机构，要求申请人签字认可。申请人认为鉴定机构应该有多家供双方选择，从而拒绝认可。仲裁庭依职权指定了该鉴定机构。鉴定过程中，鉴定机构倾向性明显，鉴定结论不参考双方的合同约定和法律规定，只依据汇通公司的一份工程量清单，缺乏科学性和公正性，申请人要求重新鉴定，仲裁庭只让鉴定机构修改了太明显的错误，退回申请人提供的一系列证明案件事实的原始证据，驳回了申请人的重新鉴定申请。最后依该鉴定结论做出裁决。（二）被申请人提出主张的主要证据为虚假证据。仲裁庭以汇通公司提供的一份所谓工程量清单这唯一证据进行了裁决，强制洋河新区管理处给付汇通公司以计日工的方式产生的上千万元的巨额工程款。而支持这上千万元的唯一证据就是只有汇通公司持有的、监理和洋河新区管理处从未见到过的《张家口市洋河滨河北路建设工程变更金额明细表》。首先，所有现场监理都否认汇通公司围堰施工产生了如此高的施工费用，并认为汇通公司的《张家口市洋河滨河北路建设工程变更金额明细表》系伪造证据。其次，在施工现场监理曹伟行的原始监理日志中，明确记载了证明汇通公司从2010年5月9日至6月8日的施工状况。其中人员、机械设备记载的清清楚楚，这些人员和机械设备数量与汇通公司的主张相差甚远。再次，汇通公司拿不出任何有效凭证证明其为“围堰施工”购买了大量设备，雇佣了大批工人。另外，监理或监理公司从未签署过任何工程变更材料，工程变更金额明细又出自何处。（三）张家口仲裁委员会关于申请人向汇通公司支付工程款8549370元，延期付款利息2081154元的裁决没有法律依据，应予撤销。张仲(2013)民裁字第40号裁决书不但支持了汇通公司按照日工计算工程款的全部请求，还超出汇通公司的仲裁请求，支持了汇通公司工程款利息200余万元。首先，双方签订的合同中并未约定被申请人可以计日工的方式施工;其次2014月4份会议纪要中，洋河新区管理处同意采取围堰施工，并不意味着就认可其另行支付工程款。是否另行支付，如何支付需通过双方工程变更进行。其次，根据合同通用条款《公路工程标准施工招标文件》(2009版，交公路发［2009]221号)第五章、《标准施工招标文件》2007版通用合同条款第15条的规定，发包人认为有必要时，由监理人通知承包人以计日工方式实施变更的零星工作。其价款按列入已标价工程量清单中的计日工计价子目及其单价进行计算。承包人应在该项变更的实施过程中，每天提交有关报表和凭证报送监理人审批。而在本案争议的变更施工当中，洋河新区管理处从未同意过以计日工方式围堰施工，监理工程师也从未发出过任何计日工指令，计日工的程序从未履行。至于工程款利息更是无中生有。至汇通公司提起仲裁时，工程变更尚未进行，是否需要另行支付工程款，支付多少都尚未确定，工程款利息从何而谈。所以，仲裁庭裁决洋河新区管理处按照计日工方式给汇通公司“围堰施工”计量并计算工程款及利息，显然没有法律依据，应予撤销。综上，根据仲裁法第58条“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:……(三)仲裁庭的组成或者仲裁程序违反法定程序的；(四)裁决所根据的证据是伪造的之规定，申请人特提出上述申请，请依法审理，并判如所请。汇通公司辩称，申请人撤销仲裁的理由不符合仲裁法和民事诉讼法规定可以撤销的任何一种情形。申请人讲的均是实体问题，仲裁委依职权指定鉴定机构的程序并不违法，在双方都不选定鉴定机构的情况下，仲裁委指定合法。申请人所述被申请人提交的是虚假证据，没有事实和法律依据，鉴定结论确定了工程款，所以利息也应当支付。洋河新区管理处为证实其主张，提交了以下证据：证据1、声明书（仲裁卷宗0559页）1份，证明2013年10月28日双方选定的张家口市春立鉴定机构，仲裁庭最后变成了康龙德公司。选定鉴定机构程序违法，被申请人谈到是申请人拒绝选取，仲裁委指定，是因为仲裁委就指定了一家鉴定机构。申请人认为不可能只有这一家鉴定机构，应当多选几家。开庭中，审查鉴定机构资质时，双方才又补签了同意选定这家鉴定机构的手续。证据2、仲裁庭审笔录（2014年2月24日，仲裁卷宗0620页、0621页），证明仲裁员调取证据不符合法律规定，只是答应问问，最后也没问。证据3、仲裁庭审笔录（2014年4月17日仲裁卷宗0627页），证明申请人已经调取了监理日志证据，而仲裁庭合议认为超过了举证期限，申请人提出的其它证据都不符合法律规定。证据4、变更金额明细表（仲裁卷宗0098-0103页）、庭审笔录（仲裁卷宗0608页），证明我方不认可这份明细表，明细表上签字的人申请人都找来，想让这些监理当庭作证，仲裁庭却没有同意让这些人当庭作证，驳回了我方提供的证人出庭作证申请。证据5、监理吴海龙的证词和调查笔录，证明变更明细表与他签字时的内容不相符，他本人没有在鉴定工程一栏签过字，他签字时工程量金额是300到400万元左右。证据6、总监许福证词和调查笔录，证明如果工程进行变更需要很多程序，本工程没有进行过变更程序。对方施工的工程量都以监理日志为准。他本人只是在2010年10月份签过字，与另一监理确定的时间不一致。工程没有走变更程序，工程价格400万元是合理的。证据7、石磊证词和调查笔录，证明变更明细表与事实不符。证据8、监理公司加盖公章的说明和监理公司配备人员的说明各1份及监理公司发放工资表2份，监理公司的赵雅萍加盖公章过程的说明1份，证明变更明细表不真实。证据9、曹伟行2010年5月9日至6月8日所作的监理日志，证明变更明细表是虚假的。证据10、公路工程招标文件通用条款，证明该文详细规定了在什么情况下才可以零星计日工，计日工都有哪些程序、需要哪些材料。证据11、洋河新区管理办法关于工程变更的规定，证明工程变更规定了详细的审批程序和所提交的文件及工程变更的期限。证据12、张家口市洋河滨河北路招标文件，证明工程变更的金额超过了工程量价款的0.2%，监理就无权决定。约定合同期内不调价。证据13、仲裁裁决书1份，证明该裁决书是错误的。综上证据证明对方所提供的变更明细表，一程序不合法，二内容不真实。汇通公司对证1声明书的真实性无异议，仲裁卷宗第0603、0604页记载，仲裁委专门组织双方对鉴定机构的选定进行了释明，申请人的代理人明确对选定河北康龙德司法会计鉴定中心进行鉴定表示同意，其对鉴定机构的资质没异议，只是认为鉴定费用有点高，如果没有其它更合适的，康龙德也可以。所以此证不能作为选定鉴定机构程序违法的理由。申请人在仲裁中从未提及鉴定程序违法的问题，在仲裁时有足够的时间提出程序违法，现在提出程序违法没有事实和法律依据。对证2的真实性无异议，调取证据的申请是否得到允许，决定权在仲裁庭，并不是当事人申请就一定调取，申请必须合法。监理公司由申请人聘请，支付佣金，相关的监理资料理应报送申请人，申请人对监理日志等资料不存在客观上难以取得的情形，仲裁庭不予调取我们认为合理合法。对证3的真实性无异议，对举证期限有明确的法律规定，如果超出举证期限，再组织质证反倒是违反程序。对证4、5、6、7的真实性、关联性有异议，证人什么原因出庭，有没有出庭，仲裁委是否在没有合法理由的情况下拒绝证人出庭作证，应当以仲裁委的庭审笔录为依据，如果当时有此情形而庭审笔录未作记录，任何代理人都不会在庭审笔录上签字确认的。因此，对于申请人所述存在仲裁委拒绝证人出庭作证的问题，我认为当时不存在这种情形。不能仅以申请人的调查笔录为依据，应当以庭审记录为依据。对证8的真实性有异议，这几份说明中并没有直接确认明细表为虚假的证明内容，明细表的形成时间与监理公司说明形成时间有时间先后，明细表形成时间在前，监理公司说明在后。对监理公司出具的说明，我认为首先监理公司与申请人有经济上的利害关系，其次申请人在取得这些证据过程中有胁迫的形式。因此，仲裁委要综观全案去取舍证据。对证9的真实性有异议，从监理日志大量的内容无法确定出与明细表内容是否有差异，监理日志是由人工制作，是否充分全面有待考量。因此，仅以监理日志就证明明细表为伪证的理由不能成立。对证10的真实性无异议，计日工是实体问题，是由工程鉴定机构解决的专业性问题，今天在这里讨论没有任何意义，在鉴定报告中已经有了明确的定论。对计日工问题，在仲裁过程中申请人曾多次提及，鉴定机构也对此做出了明确的回复。对证11的真实性无异议，是申请人内部的文件规定，效力不能及与被申请人，该文的内容并没有经过被申请人确认，对被申请人不具有约束力。对证12的真实性无异议，变更指示与工程量的确认单是两个概念，变更指示是命令去做，本案的确认单是做完后对工程量和价款进行确认。对证13仲裁裁决书没有异议。汇通公司没有证据提交。经审理查明：汇通公司于2013年8月27日向张家口仲裁委员会提起仲裁申请称，2010年2月28日，申请人与被申请人签订《张家口市洋河滨河北路建设工程路面及桥梁施工QL1标合同》(合同号:ZYBBL-QL1)，约定申请人承建被申请人发包的张家口市洋河滨河北路建设工程中的四座桥梁及其他构造物工程。工期214天。申请人已依约完成该主合同所确定的承建内容，被申请人亦支付了相应工程对价款，双方无争议。但被申请人在所承包的柳川河大桥施工、建设中，由于该桥所处地形复杂，地下水位过高且水流量过大，地质均为细砂区，造成施工挖掘机边挖边塌陷，无法正常施工。经被申请人批准决定，申请人采用高难度、高成本的桩基施工方法进行施工、建设。即该桥36个桩基均以钢护筒进行围堰施工，围堰内人工挖砂、围堰外修筑排水渠、集水坑，并配备相应水泵同时进行排、降水工作。因此产生工程变更费用达1300万元。对于以上工程变更费用，双方不能达成一致，故申请，一、依法裁决被申请人支付工程款及相应利息1300万元；二、依法裁决被申请人承担本案全部仲裁费用。该委经审理认为：一、申请人与被申请人于2010年2月28日签订的《张家口市洋河滨河北路建设工程路面及桥梁施工QL1标合同》，是双方的真实意思表示。该合同系通过招投标程序申请人中标后，申请人与被申请人依据中标价签订的，合法有效。对于庭审中申请人和被申请人对合同履行情况的共同认定，仲裁庭予以确认。二、申请人和被申请人及监理公司根据柳川河大桥施工段地下水位高且水流量大，造成挖掘机边挖边塌陷，无法正常施工的实际情况，共同研究决定采用钢护筒进行施工，围堰内进行人工挖砂，围堰外修筑排水渠，集水坑，并配备相应水泵同时进行排、降水工作的方案，是申请人和被申请人共同的真实意思表示，对其作为证据的真实性、合法性、关联性，仲裁庭予以确认。此方案应作为双方计算工程量并进行结算的一个依据。三、申请人和被申请人向鉴定中心提交的工程变更资料及相关文件，内容真实、程序合法，是鉴定中心进行鉴定的依据，仲裁庭予以确认。四、鉴定中心根据仲裁庭的委托，经鉴定及补充鉴定最终作出的工程造价8549370元，程序合法、内容真实，应当作为申请人和被申请人结算的依据。五、对被申请人认为鉴定报告和补充报告认定的事实与客观事实严重不符，且鉴定结论缺乏真实性、公正性和完整性的主张。仲裁庭认为，鉴于本案的特殊性，按双方确认的施工方案施工的过程，这一案件事实发生在过去，具有不可重现性。所以，要完全再现当时的施工过程是不可能的。本案中被申请人对工程量汇总表的真实性持怀疑态度，提出了诸如“监理单位的公章放在抽屉里，可以随便盖，监理签字时只是走个程序，实际工程量算不出这么多”等等说法。这些说法不能对抗有监理签字并加盖监理公司公章的工程量汇总表作为证据的效力。另外，被申请人在举证期限已过后申请提交的监理日志上，也没有与争议事实有关的相关记载。监理日志是否对此予以记载，是该监理公司的内部工作安排或制度的问题，同样不能对抗工程量汇总表作为证据的效力。综上，被申请人虽提出对鉴定结论的真实性、公正性和完整性的异议，但没有足以反驳的相反证据和理由，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第71条的规定，可以认定鉴定结论(含补充鉴定)的证明力。六、申请人主张的欠付工程款利息，依法应予支持。因申请人和被申请人在合同中对工程款利息的计算标准和起算标准均无明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第l7、18条规定，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2010年10月7日起计算至仲裁裁决之日为2081154元。遂根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第六十三条、第七十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国仲裁法》第51条之规定，裁决:一、被申请人于收到本裁决之日起10日内支付申请人工程款8549370元，延期付款利息208l154元。二、驳回申请人的其他仲裁请求。三、本案案件受理费78550元、处理费23565元，由申请人承担受理费15710元、处理费4713元;由被申请人承担受理费62840元、处理费18852元。四、本案鉴定费325000元，由申请人承担162500元，被申请人承担162500元。洋河新区管理处在签收该仲裁裁决书后，向本院申请撤销。上述事实，有洋河新区管理处提交的证据，双方当事人当庭陈述及庭审笔录在卷佐证。本院认为，洋河新区管理处申请撤销张仲(2013)民裁字第40号仲裁裁决，应提交仲裁委在作出该裁决的过程中存在《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的情形之一的证据。本案被申请人汇通公司依据双方签订的《张家口市洋河滨河北路建设工程路面及桥梁施工QL1标合同》中约定的仲裁条款向张家口仲裁委员会提出仲裁申请，该委有权对双方争议的事实进行仲裁。对洋河新区管理处所称仲裁庭选择鉴定机构程序违法的问题。首先，汇通公司提出鉴定申请后，经申请人与被申请人双方协商共同选定张家口市春立工程咨询有限公司作为鉴定机构，双方代理人在《声明书》上签字确认；其次，在该委于2013年10月23日组织双方当事人进行的《谈话笔录》（仲裁卷宗第0603-0604页）中记载：“问：上次开庭时双方均同意委托本委指定对本案进行鉴定的机构，从仲裁委鉴定机构备选名册中初步选定了一个鉴定机构，名称为河北康龙德司法会计鉴定中心，双方看下该机构资质资料，对委托该机构进行鉴定是否妥当。汇通公司：该机构的资质我们看过了，可以委托该机构进行。洋河新区管理处：我们看也过了，对该机构的资质没有问题。就是该机构鉴定收费方面相对高了，望仲裁庭再看看还有其他水平高一些，费用方面低一些的也可以。如果没有合适的，该机构也行”。同时，在2013年10月15日仲裁第一次庭审笔录中亦记载“经双方协商决定共同委托仲裁委指定鉴定机构”。而对申请人在庭审中的“在仲裁庭审后双方补签了同意选定这家鉴定机构，仲裁委选定鉴定机构程序违法”的陈述，却没有提交其他相关证据佐证。第三，无在仲裁过程中申请人提出过对鉴定机构选定程序违法异议的记录。因申请人并无证据证明仲裁委在选定鉴定机构程序中存在违法的事实，故对申请人的该主张本院不予支持。对洋河新区管理处所称被申请人提出主张的主要证据为虚假证据问题。庭审中，洋河新区管理处提交了监理吴海龙、石磊、曹伟行、总监许福的证词和对其所作的调查笔录，监理公司赵雅萍对公司加盖公章过程的说明等，证明对汇通公司提交的《变更金额明细表》（仲裁卷宗0098-0103页）与监理签字时的内容、金额不相符，涉案工程没有进行过变更程序，作为仲裁鉴定依据的证据是虚假的。而仲裁庭却不同意让这些人当庭作证，并退回了其提交的相关证据。本院认为，汇通公司在2013年10月15日仲裁第一次庭审中当庭提出对工程量变更造价进行鉴定申请后，仲裁庭于2013年12月5日组织双方对鉴定证据进行了质证，河北康龙德司法会计鉴定中心于2013年12月24日出具了冀康司鉴字F0006号《工程造价鉴定报告》，并于2014年1月14日对洋河新区管理处提出的工程造价鉴定复议申请进行回复后，洋河新区管理处于2014年1月23日才向仲裁委提交了一份调取证据申请，在2014年1月24日的庭审中要求施工方汇通公司提供监理日志等资料，仲裁庭明确限定举证期限截止到2014年2月15日，否则承担举证不能的责任。在2014年2月24日的庭审中再次将举证期限延至2014年3月3日。在延长的举证期限内，洋河新区管理处提交了监理日志及涉案工程的《工程管理办法》。河北康龙德司法会计鉴定中心于2014年3月31日出具了冀康司鉴字F0006号补充报告。在2014年4月17日的第六次庭审及之后的第七次庭审中，洋河新区管理处又提交了一本现场监理日志和新的证据，对其新提交的证据，仲裁庭经合议认为已过举证期限，决定不组织质证，在第八次庭审中决定退回。从仲裁庭对洋河新区管理处提交证据的处理过程可以看出，仲裁庭对鉴定证据举证责任的分配和举证时限的限定符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，洋河新区管理处应承担举证不能的不利后果。其在鉴定过程中提交的证据不能反证《变更金额明细表》是虚假的。故对申请人的该主张本院亦不予支持。对洋河新区管理处所称张家口仲裁委员会关于申请人向汇通公司支付工程款及延期付款利息的裁决没有法律依据，应予撤销问题。本院认为，申请人所述事实，属仲裁庭对案件实体法律问题所作出的裁决，不属人民法院审查范围，对其主张本院不予采信。同时，本案也无违背社会公众利益和仲裁员在仲裁过程中存在其他违法行为。故申请人的申请不符合仲裁法及司法解释规定的撤销条件，本院对其撤销申请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、第六十条之规定，裁定如下：驳回张家口市洋河新区开发建设管理处的申请。案件受理费400元，由申请人张家口市洋河新区开发建设管理处负担。本裁定书送达后即发生法律效力。审 判 长 王艳龙审 判 员 牟 键人民陪审员 李娟娟二〇一七年五月三日书 记 员 常晓梅 微信公众号“”