（2017）沪01民终2450号
裁判日期: 2017-05-03
公开日期: 2017-06-15
案件名称
施淑萍诉上海犁渊企业发展有限公司劳动合同纠纷一案二审民事判决书
法院
上海市第一中级人民法院
所属地区
上海市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
施淑萍,上海蔓楼兰企业发展有限公司
案由
劳动合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终2450号上诉人（原审原告）：施淑萍，女，1970年3月4日出生，汉族，住上海市嘉定区。委托诉讼代理人：周象文（系施淑萍丈夫），住址同施淑萍。被上诉人（原审被告）：上海蔓楼兰企业发展有限公司（原企业名称：上海犁渊企业发展有限公司），住所地上海市虹口区凉城路465弄60号1851室。法定代表人：裘黎明，执行董事。委托诉讼代理人：黄金晶，北京市隆安律师事务所上海分所律师。上诉人施淑萍因与被上诉人上海蔓楼兰企业发展有限公司（以下简称蔓楼兰公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104民初17038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月28日公开开庭进行了审理，上诉人施淑萍的委托诉讼代理人周象文、被上诉人蔓楼兰公司的委托诉讼代理人黄金晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。施淑萍上诉请求：撤销原审判决第三项，维持原审判决第一、二项，依法改判蔓楼兰公司支付其：1、违法解除劳动合同赔偿金44,800元；2、2015年1月1日至同年8月5日未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额25,600元；3、2014年11月1日、11月15日、11月29日、2015年4月25日、6月13日、6月27日休息日加班6天的加班工资1,765元。事实和理由：1、蔓楼兰公司以施淑萍违反公司员工手册的规定为由，解除施淑萍的劳动合同属违法解除。蔓楼兰公司的解除理由有二：一是其在工作中殴打同事谭某，致使谭某手指骨折；二是其在担任仓库理货员时将次品充成品，营私舞弊，给公司造成严重经济损失。首先，施淑萍于2015年7月9日在工作中与同事谭某发生争吵，但并未打人。谭某次日去医院看病，确认右手中指骨折。如果是施淑萍所为，伤者为何不去警署报案。公司在一审时提供的证人证言存在矛盾，不应被采纳。其次，施淑萍仅是仓库一名小小理货员，受仓库经理张某1的指挥，对于上级的指令，不能不服从。施淑萍并不清楚其中的玄机，也未拿过任何好处，且正是施淑萍向公司揭发后，公司进行彻底查账，张某1才案发。在此事件中，施淑萍处于弱势地位，公司以此为由解除其劳动合同处罚过重。公司的员工手册也未经过民主程序制定。另外，施淑萍自2008年11月至2010年12月一直由上海A有限公司（以下简称A公司）为其缴纳社会保险费，A公司与上海犁渊企业发展有限公司（以下简称犁渊公司）均由同一控制人裘黎明所控制，故施淑萍与公司形成劳动关系的日期应为2008年11月。从2015年起双方所签的劳动合同已是第三份劳动合同，施淑萍已明确提出要求签订无固定期限劳动合同的申请。公司在施淑萍不知情的情形下，继续与其签订有固定期限合同属于违法。应支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。关于加班工资，施淑萍主张6天休息日加班工资，提供了2015年4月25日加班在同年7月11日（周六）调休的调休申请单复印件，证明公司要求其周六上班，不上班需用调休冲抵。公司称没有考勤记录不是事实，公司拒不提供考勤记录应承担不利后果。综上所述，请求二审法院支持其上诉请求。蔓楼兰公司辩称，施淑萍在职期间严重失职，违反了公司的规章制度及职业道德，给公司造成严重损失。同时还与他人打架争吵，影响公司秩序。故公司解除劳动合同是合法的。双方签订的最后一份劳动合同是固定期限合同，该合同真实有效，并不存在要签无固定期限合同的情形。施淑萍也不存在加班事实。不同意施淑萍的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持一审法院判决。施淑萍向一审法院起诉请求判令犁渊公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金44,800元；2.2015年1月1日至8月5日未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额25,600元；3.2010年至2013年未休年休假工资588.50元；4.2014年11月1日、11月15日、11月29日、2015年4月25日、6月13日、6月27日休息日加班6天的加班工资1,765元；5.2009年至2013年法定休假日加班25天的加班工资差额2,500元；6.2008年11月15日至2013年8月13日延时加班1,566小时的加班工资45,108元。一审法院认定事实：A公司于2002年7月2日注册成立，于2012年5月12日吊销未注销，股东为裘黎明、裘某。犁渊公司于2010年9月7日注册成立，股东为上海B有限公司和裘黎明。施淑萍的劳动手册记载其2008年11月15日起的用人单位为A公司（无结束日期），2009年10月13日至2015年8月5日期间用人单位为犁渊公司。施淑萍与犁渊公司签有落款日期为2010年12月15日的劳动合同，约定合同期限自2011年1月1日至2014年12月31日，施淑萍从事营业员工作；实行每周工作40小时工作制；每月基本工资1,280元。合同期满后，双方又续签合同期限自2015年1月1日至2018年6月30日的劳动合同，约定施淑萍在物流部门担任管理专员工作，月工资2,000元。施淑萍原在中环百联蔓楼兰专柜担任营业员，做一休一，每月基本工资为当年度上海市最低工资标准，另有不固定销售提成。2013年8月13日起，施淑萍担任仓储物流部专员，做五休二，周六和周日休息，工作地点在上海市徐汇区XX路XX弄XX号。犁渊公司每月25日以银行转账方式向施淑萍支付上月工资，具体转账金额如下：2014年6月2,585.50元、7月及8月均为2,570.50元、9月至2015年2月每月均为2,470.50元、3月2,770.50元、4月及5月均为2,644.40元。犁渊公司表示施淑萍月基本工资为2,000元，超出部分为补贴和绩效奖金。2015年7月9日，施淑萍与同事谭某发生争执，肢体有接触。2015年7月10日，谭某至上海市第六人民医院就诊，自述右中指外伤1天，经诊断为右中指骨折。施淑萍正常出勤至2015年7月27日上午，下午施淑萍至上海市精神卫生中心就诊，该中心为其开具了建议休息一个月的病情处理意见单。2015年8月5日，犁渊公司作出《人事通知》，主要内容为：“施淑萍女士：你在职期间，经常因小事与同事争吵，经部门经理屡次教育后仍旧不改，现公司已查证如下事实：2015年07月09日上午，你与同事谭某因琐事发生争吵后动手打架，致使谭某右手中指骨折受伤，你们俩人的行为在公司造成了恶劣影响，且严重影响了各自的本职工作及公司生产经营。公司在调查此事的过程中，你百般抵赖，拒不认错，态度极端恶劣。另，您在担任仓库管理员期间，仓库存在账实不符的现象，为掩盖这一事实，你罔顾公司利益，在仓库盘点过程中弄虚作假，属严重失职行为，给公司造成巨大经济损失。基于上述事实，公司经研究决定如下：根据我国劳动法及公司规章制度等规定，公司决定自2015年8月5日与你解除劳动关系。”犁渊公司开具落款日期为当天的上海市单位退工证明，记载施淑萍入职时间为2009年10月13日。一审法院另查明，犁渊公司处《员工手册》第九章第三条规定，以下情形为列举的严重违反公司劳动纪律的行为：……4.滥用职权，损公肥私，贪污盗窃、营私舞弊，挪用公款，侵占公司财务或虚报费用及其它违法乱纪行为；……9.严重违反劳动纪律、影响生产、扰乱工作秩序，故意减产或威胁、强迫、鼓动其它员工违纪等行为；……18.在工作时间或者工作场所内打架斗殴、聚众闹事、争吵或其它有损公司正常工作秩序的行为……对员工严重违纪行为，公司有权根据公司的判断单独或者合并给予书面警告、降职降级、减薪、停职检查、限制进入指定区域、解除劳动合同的处分。施淑萍于2013年9月12日在一份《员工书册确认函》的“员工签名”处签字。该份《员工书册确认函》记载：“我确认收到年月日起生效的公司员工手册，以及如下系列专项制度：我理解公司的要求，会阅读并熟悉员工手册及系列文件的内容。如果对员工手册及系列文件的任何条款不理解，我应该向我的直接主管或管理部寻求解答。我同时理解并接受这份员工手册的规定，并且理解和接受公司可能会修改员工手册、系列条款的内容。公司在做出该等修改时，应以适当的方式通知我……”。一审法院再查明，施淑萍处持有加盖A公司印章的任命书两份，一份落款日期为2009年9月28日的任命书记载任命施淑萍为蔓楼兰百联中环专柜副店长，另一份落款日期为2010年5月1日的任命书记载任命施淑萍为蔓楼兰百联中环专柜店长。2011年1月22日，犁渊公司向施淑萍颁发荣誉证书，记载“您在2010年的工作中表现突出，取得了优秀的工作业绩，经公司讨论决定，评选您为上海犁渊企业发展有限公司营业员特长技能手-装点师”。2015年12月29日，施淑萍向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求犁渊公司支付:1.违法解除劳动合同赔偿金44,800元；2.2015年8月病假工资差额2,720元；3.2015年1月1日至8月31日未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额25,600元；4.2010年至2013年度每年各4小时未休年休假折算工资及2014年度未休年休假5天的折算工资3,225元；5.2014年11月1日至2015年6月30日休息日加班6天的加班工资1,843元；6.2009年度至2013年度法定休假日加班25天的加班工资2,500元；7.2008年11月15日至2013年8月13日工作日延长工作时间1,566小时的加班工资45,108元；8.替代提前通知期工资3,200元。仲裁庭审中，谭某到庭作证，称2015年7月9日施淑萍先动手打架，后被同事张某2，其于次日至医院就诊，14时就诊完毕后直接回公司上班，未去其他地方，其将此事告知过直接上司张某1，但张某1不让其报警。犁渊公司员工刘某到庭作证，称2015年7月9日施淑萍与谭某二人扭打在一起，其拉开施淑萍，张某2谭某。施淑萍对上述证人证言的真实性均不予认可，表示证人证言有矛盾，且刘某听说施淑萍经常吵架，而犁渊公司也没有对施淑萍经常吵架进行教育。仲裁委员会审理过程中，上海市公安局徐汇分局经济犯罪侦查支队于2016年1月6日出具《工作情况》，主要内容为：2015年9月1日，该局立案侦查犁渊公司张某1职务侵占一案，张某1当日被取保候审，经张某1交待，施淑萍系仓库理货员，2015年1月至6月期间，公司财务人员到公司盘货时，施淑萍如发现仓库实物比账面上缺少的时候，就会到公司的次品仓库里取出实物来充账，以应付公司的盘点，金额在2万元左右。据此，施淑萍在该案中亦有犯罪嫌疑，该局会对相关情况予以侦查。2016年3月14日，仲裁委员会作出仲裁裁决：1.犁渊公司于裁决生效之日起七日内支付施淑萍2015年8月5日病假工资121.90元；2.犁渊公司于裁决生效之日起七日内支付施淑萍2014年度未休年休假5天的折算工资1,156.55元；3.对施淑萍的其他申诉请求不予支持。施淑萍不服该裁决，起诉至一审法院。一审庭审中，施淑萍表示，上海市公安局徐汇分局经济犯罪侦查支队出具《工作情况》后，施淑萍至相关部门做了笔录，《工作情况》的内容与事实不符，施淑萍是理货员，领导张某1在盘点前发现仓库里少货了，要求施淑萍去次品仓库中取出衣服挂到成品库，盘点后再放回次品库，施淑萍参与过两次此类事情，因系领导安排，不做不好，仓库其他人听从张某1的指挥做此事的拿到了好处费，只有施淑萍未拿好处费，并且向犁渊公司反映，成品仓库衣服缺少的原因经经侦支队查明系张某1串通送货员、柜台营业员以内部员工购买打对折的方式卖给客户，施淑萍不知道该事情。犁渊公司表示，施淑萍与张某1合谋，私下拿成品卖掉，张某1分给施淑萍好处费2万元，在盘点时施淑萍将次品库中的衣物拿到成品库中，施淑萍在2015年1月开始长达数月帮张某1做此事情，怎么可能没拿好处，施淑萍未向犁渊公司举报过张某1。一审法院认为，犁渊公司主张双方于2011年1月1日建立劳动关系，但施淑萍的劳动手册上的记载以及犁渊公司出具的上海市单位退工证明均记载双方于2009年10月13日建立劳动关系。而且，犁渊公司于2011年1月22日向施淑萍颁发的荣誉证书也记载其在2010年的工作中表现突出。犁渊公司的主张，与上述证据显示的内容相矛盾，一审法院对其主张不予采信，确认双方于2009年10月13日建立劳动关系。因2009年10月13日之前，双方无劳动关系，施淑萍主张2008年11月15日至2009年10月12日延时加班工资，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。施淑萍主张在职期间存在延时加班、休息日加班及法定休假日加班，但其未就此提供充分证据予以证明，况且其直至2015年12月29日方申请仲裁主张2009年至2013年期间延时加班和法定休假日加班，已超过两年以上，其怠于行使权利，致使相关事实现已无法查明，应承担不利的法律后果。综上，施淑萍主张加班工资，依据不足，一审法院不予支持。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起计算。施淑萍于2015年12月29日主张2010年至2013年未休年休假工资，已超过上述仲裁时效，该项诉讼请求，一审法院不予支持。根据已查明的事实，双方签有合同期限自2011年1月1日至2014年12月31日以及2015年1月1日至2018年6月30日两份劳动合同。施淑萍主张2014年12月31日合同期满后，其符合签订无固定期限劳动合同的条件，但该主张缺乏事实依据，况且其已经与犁渊公司签订合同期限自2015年1月1日至2018年6月30日的劳动合同，该份劳动合同系双方意思表示，合法有效。施淑萍主张2015年1月1日至8月5日未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。犁渊公司于2015年8月5日解除双方劳动合同，解除理由系施淑萍于2015年7月9日与谭某因琐事发生争吵后动手打架致使谭某右手中指骨折受伤以及在仓库盘点过程中弄虚作假给公司造成损失。根据已查明的事实，2015年7月9日施淑萍确实与谭某有争执和肢体接触，施淑萍主张其没有打谭某，但是谭某次日至医院就诊的情况与仲裁庭审中谭某和另一名同事刘某的证人证言可以形成证据链，施淑萍未能提供相反证据，一审法院对施淑萍的主张不予采信，采信犁渊公司的主张，确认施淑萍于2015年7月9日与谭某因琐事发生争吵后动手打架致使谭某右手中指受伤。另外，一审庭审中，施淑萍认可其两次在领导张某1的要求下将次品仓库中的衣服挂在成品库。施淑萍作为仓库工作人员显然知晓将次品放入成品中会造成犁渊公司无法查出账实不相符的严重后果，然施淑萍不仅未制止该行为反而参加两次。施淑萍主张已将张某1的行为向犁渊公司反映，但未提供证据证明，一审法院对其主张不予采信。施淑萍另主张系受领导指示，不做不好，但其作为员工，对用人单位负有忠诚义务，其上述弄虚作假的行为已严重违反了忠诚义务。综上，犁渊公司解除双方劳动合同有事实和法律依据，施淑萍主张违法解除劳动合同赔偿金，一审法院不予支持。犁渊公司未对仲裁裁决提起诉讼，视为服从。施淑萍未对其余仲裁裁决提起诉讼，视为服从，因仲裁裁决未支持其部分无执行内容，故一审法院不在判决主文中表述。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，一审法院判决：一、上海犁渊企业发展有限公司于判决生效之日起七日内支付施淑萍2015年8月5日病假工资121.90元；二、上海犁渊企业发展有限公司于判决生效之日起七日内支付施淑萍2014年度未休年休假5天的折算工资1,156.55元；三、驳回施淑萍的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院另查明，犁渊公司于2017年3月2日更名为蔓楼兰公司。施淑萍向本院补充一节事实：公司员工手册中规定不服从上级指挥也是严重违纪，故其如不听从仓库经理的指挥将次品衣服放到成品库中也会构成严重违纪。蔓楼兰公司对施淑萍补充的该节事实无异议，但认为公司要求员工履行职责应当是在法律范围内，员工服从上级指挥应是工作中合法的指挥，而并非违法的指挥。本院认为，本案二审的主要争议焦点是蔓楼兰公司解除施淑萍的劳动合同是否违法？根据已查明的事实，施淑萍的直接领导张某1曾将公司成品库中的衣服私下卖给客户，获取好处，侵害公司利益。施淑萍在公司对成品库进行盘点前，曾根据张某1的指令将次品库中的衣服取出放到成品库以应付盘点，盘点后再放回次品库。虽然施淑萍称其并不知道其中的玄机，但施淑萍作为仓库工作人员，依据常理其对于该行为目的是为了应付公司盘点，后果是公司无法发现成品库账实不符的情形应当是明知的。公司的员工手册虽然规定员工应服从上级的指挥，但作为员工也应有起码的是非判断力，服从上级的指挥应是合法的、正常的、符合公司利益的指挥，而不是违法的、非正常的、损害公司利益的指挥。故施淑萍的上述行为确实已构成劳动合同法第三十九条第三项所规定的劳动者严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的情形，蔓楼兰公司根据施淑萍的该行为已可解除双方的劳动合同，并不构成违法解除。鉴于公司的上述解除理由已能够成立，施淑萍是否在工作中与同事发生打架行为，本院不再进行审查。关于休息日加班6天加班工资的争议，施淑萍在一审时提供的调休申请单系复印件，无原件可供核对，依法不能作为认定案件事实的依据。施淑萍亦未提供证据证明公司对其进行考勤，故公司也无需承担持有考勤记录拒不提供的不利法律后果。另关于双方劳动关系起始点及公司是否要承担支付施淑萍未签订无固定期限劳动合同双倍工资等争议，一审法院在查明事实的基础上已充分阐述了相应的判决理由，本院予以认同，不再一一赘述。综上所述，施淑萍的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人施淑萍负担。本判决为终审判决。审判长 郑东和审判员 韩东红审判员 徐 焰二〇一七年五月三日书记员 吴怡聂附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…… 微信公众号“”