（2017）苏07民终313号
裁判日期: 2017-05-03
公开日期: 2017-06-07
案件名称
毛桂军与灌南县保安服务公司、中国农业发展银行灌南县支行劳动争议二审民事判决书
法院
江苏省连云港市中级人民法院
所属地区
江苏省连云港市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
毛桂军,灌南县保安服务公司,中国农业发展银行灌南县支行
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百六十九条，第一百七十条
全文
江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏07民终313号上诉人（一审原告）：毛桂军，男，1966年6月26日出生，汉族。委托诉讼代理人：王井亮，灌南县东方法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：灌南县保安服务公司，住所地在灌南县新安镇新兴南路。法定代表人：崔学来，该公司总经理。委托诉讼代理人：王林，男，1961年4月10日出生，汉族，住灌南县。被上诉人（一审被告）：中国农业发展银行灌南县支行，住所地在灌南县新安镇苏州南路。法定代表人：张伟，该银行行长。委托诉讼代理人：张敏，江苏宏浩律师事务所律师。上诉人毛桂军因与被上诉人灌南县保安服务有限公司（以下简称保安公司）、中国农业发展银行灌南县支行（以下简称农发行）劳动争议纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2016）苏0724民初5656号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。毛桂军上诉请求：请求撤销原判，发回重审或依法改判；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人在一审时提供的两名证人就住在农发行一墙之隔的旁边，与双方都无利害关系，他们每天都能见到上诉人，证明力强。被上诉人保安公司提供的“协议书”第二条第4项也明确规定“24小时不定期不定时的巡逻检查、防火、防盗、防破坏。”且保安公司也承认上诉人是“上一天班、休息一天”，上诉人加班事实证据充分。保安公司辩称，上诉人要求被上诉人给付加班报酬，在一审中没有提供有效证据证明其主张。上诉人上诉请求没有事实和法律依据。一审判决适用法律正确，认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。农发行辩称，其对一审判决认定保安公司与其存在劳动派遣关系有异议，但是基于保安公司主动承担支付义务，其没有提起上诉。上诉人的上诉事实与理由没有法律依据，上诉人没有证据证实与两被上诉人之间存在加班事实，请求驳回上诉。毛桂军向一审法院起诉请求：请求判令立即支付从2013年4月1日至2015年12月30日间无休息日的加班费合计71541.38元，诉讼费用由被上诉人负担。在本院审理过程中，毛桂军更正其有关加班费的诉求为：2013年4月1日至2015年12月30日间无休息日的加班费合计141343.64元。一审法院认定事实：2013年4月1日毛桂军与保安公司签订劳动合同。保安公司安排毛桂军到农发行担任保安，保安公司与农发行之间关于派驻保安队员等签订有协议书。毛桂军以保安公司未向其发放工作期间的加班工资为由提请仲裁，2016年10月28日，灌南县劳动人事争议仲裁委员会作出灌劳人仲案字（2016）第239号仲裁决定书，决定对该案终止审理。毛桂军诉至法院，并申请追加农发行为共同被告，要求农发行与保安公司对其加班费的支付承担连带责任。一审法院另认定如下事实：毛桂军与保安公司之间曾因未签订无固定期限劳动合同的二倍工资及经济补偿金发生纠纷诉至一审法院，该案一审法院以（2016）苏0724民初2958号民事判决书作出裁判，现该判决己生效。一审法院认为，一、关于毛桂军主张加班费的支付主体认定。结合各方当事人陈述以及庭审证据，毛桂军与保安公司签订劳动合同，保安公司安排毛桂军到农发行工作，农发行向保安公司支付劳务费，保安公司按月向毛桂军发放工资，故三方关系符合劳务派遣的基本特征。农发行虽辩称其与保安公司是依据《保安服务管理条例》签订的保安服务合同，毛桂军不受其管理和支配，不应认定为劳务派遣。但根据保安公司与农发行签订的协议书中约定内容：“由保安公司向农发行派驻保安队员2名，农发行给付保安公司每人每月保安劳务费2400元，全年保安费合计57600元。保安队员应制止闲杂人员入内，对联系工作和洽谈业务的须经过农发行有关领导许可进行登记，货物出门需要有放行凭证或领导同意，保安队员要接受保安公司和农发行的共同领导和管理。”可以认定农发行对毛桂军实际履行了一定的管理职责，且毛桂军从事的保安服务仅限于维护秩序、巡逻检查及夜班值班等基础保安工作，三方关系未脱离劳务派遣中对劳动力租赁和使用的本质特征。根据劳动合同法规定，农发行作为用工单位应对加班费承担支付义务。鉴于庭审中保安公司主张在加班事实存在的前提下，加班费的支付义务由其自行承担，因保安公司该项主张未损害他人利益，予以认可。故对毛桂军主张的加班费应由保安公司承担支付义务。二、关于毛桂军主张加班费应否支持的问题。根据规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实存在承担举证责任。毛桂军提供的证人证言不足以达到证明毛桂军存在加班事实的证明目的，对毛桂军提供的证人证言不予认定。毛桂军未能提供其他证据材料予以证明其主张，未完成初步的举证责任，故对毛桂军加班费的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第五十九条、第六十二条第一款第（三）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条之规定，判决驳回毛桂军对灌南县保安服务有限公司、中国农业发展银行灌南县支行的诉讼请求。案件受理费5元由毛桂军负担（已交纳）。二审审理过程中，上诉人提交《中国农业发展银行灌南支行门卫管理制度》，证据来源为其用手机在农发行传达室拍摄的，拟证明被上诉人不在正常上班期间门卫保安人员仍然要对其办公楼等场所进行巡视，证明被上诉人在一天24小时之内对其工作场所和办公范围巡视，有加班事实。被上诉人保安公司质证认为，对其真实性有异议，且不能达到证明目的，至于是否有这个管理制度其不清楚，是用工单位的问题。被上诉人农发行质证认为，该证据不是新证据，真实性需要核实，即便是真实的也不能证明上诉人证明目的，非上班时间应当是非工作日而并非像上诉人证明的十二小时。本院认为，该证据来源不清，两被上诉人不予认可，且从证据的内容上来看，是要求门卫应遵守的各项规章制度及门卫的工作职责，不能证明上诉人存在加班的事实。故对该证据本院不予采信。一审法院认定事实的证据已经开庭质证，本院经审查，一审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。根据确认的证据，本院二审认定的事实与一审判决查明的事实相同。本院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。上诉人诉求被上诉人支付其加班费用，上诉人应当提供初步证据证明其加班事实的存在。上诉人在一审中提交的证人证言以及二审中提供的证据等，均不能证明上诉人存在加班的事实，上诉人应当承担举证不能的法律后果。一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人毛桂军负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长 宋建霞审 判 员 周文元代理审判员 李 季二〇一七年五月三日书 记 员 李昕格法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 搜索“”