（2016）鲁1122民初3922号

裁判日期: 2017-05-28

公开日期: 2017-09-05

案件名称

莒县开发建筑工程公司与莒县峤山镇牛庄社区牛家庄一村经济合作社建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

法院

莒县人民法院

所属地区

莒县

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

莒县开发建筑工程公司,莒县峤山镇牛庄社区牛家庄一村经济合作社

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

全文

山东省莒县人民法院民事判决书（2016）鲁1122民初3922号原告：莒县开发建筑工程公司。住所地：莒县文心西路598号，统一社会信用代码：913711221685370391。法定代表人：张属远，该公司经理。委托诉讼代理人：倪运田，山东文心正律师事务所律师。被告：莒县峤山镇牛庄社区牛家庄一村经济合作社。住所地：莒县峤山镇牛庄社区牛家庄一村。法定代表人：康振军，该合作社主任。委托诉讼代理人：林建学，山东天蓝律师事务所律师。原告莒县开发建筑工程公司与被告莒县峤山镇牛庄社区牛家庄一村经济合作社建设工程施工合同纠纷一案，于2016年6月7日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告莒县开发建筑工程公司的委托诉讼代理人倪运田，被告莒县峤山镇牛庄社区牛家庄一村经济合作社的法定代表人康振军及委托诉讼代理人林建学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。莒县开发建筑工程公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付工程款3000000元及利息；二、要求被告支付因违约给原告造成的损失144080元；三、判令被告支付租赁费89700元；四、诉讼费、保全费由被告负担。事实和理由：2012年，被告开发社区楼。被告公开招标，原告经竞标中标，双方于2012年12月28日签订建设工程施工合同。合同签订后，原告按约施工，在施工过程中，被告未按约定支付工程款，造成原告多次停工而致原告损失。至2014年5月，原告承建的1、2、5、6号住宅楼主体工程完成，内外墙抹灰也完成，但被告仍未支付工程款。2014年5月，双方签订协议，原告退出工地，原告的建筑设备被告按市场价租赁，费用审计后一并支付。现被告拒不审计，也未支付工程款。莒县峤山镇牛庄社区牛家庄一村经济合作社辩称，一、对原告起诉要求被告支付建筑工程款3000000元有异议。根据审计报告，该工程原告施工部分价款为5031446.59元，原告已支付4230000元，被告尚欠801446.59元。还应扣除5%的质保金，被告实际尚欠原告建设款549874.26元。二、原告主张的违约损失被告不予认可。三、原、被告不存在租赁关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告莒县开发建筑工程公司提交的证据有一、被告住宅楼工程施工招标文件一份；二、原告投标文件一份；三、中标通知书一份；四、建设工程施工合同一份；五、建设工程施工合同补充协议一份；六、复工协议书一份；七、施工安全质量协议一份；八、协议书一份；九、租赁合同一份；十、重新鉴定意见书一份；十一、设计变更协议四份；十二、强度检测报告四份；十三、证明一份；十四、施工证、行驶证、驾驶证、房产证各一份；十五、鉴定费收据一份。被告对原告提供的证据一、二、三、四无异议。被告对证据五、六、七、八、九、有异议，认为是曹彦伟签字，系其个人行为，不代表被告。被告对证据十有异议，认为数额过高。被告对证据十一、十二、十五无异议。被告对证据十三、十四有异议，认为与案件无关。被告莒县峤山镇牛庄社区牛家庄一村经济合作社提交的证据有一、补充协议一份；二、咨询合同一份；三、结算报告书一份；四、市长公开电话办理情况汇报一份；五、支款收据十份；六、施工进度表两份；七、授权委托书及身份证复印件两份；八、支款记账表两份。原告对被告提供的证据一无异议。对证据二、三有异议，认为数额偏低，申请重新评估鉴定。对证据四有异议，认为不是最终调查意见，不能证实被告的主张。对证据五、六、七、八有异议，认为上述证据不能证实施工单位为莒县城阳钱家屯建筑队。本院为查明案情，依法调取莒县住建局市长电话热线办理情况报告一份并进行了当庭质证。本院于2016年8月10日向曹彦伟作调查笔录一份并进行了当庭质证，开庭时应被告申请通知曹彦伟到庭接受原、被告双方及本庭的询问。开庭时本庭依法向王传彪作调查笔录一份并当庭进行质证。对以上证据本院认证如下：原告提交的证据一、二、三、四、十一、十二、十五被告无异议，本院予以采纳。原告提交的证据五、六、七、八、九，被告虽有异议，但经过经办人曹彦伟的当庭辨认且与事实相符，本院予以采纳。原告提交的证据十系经本院委托鉴定，被告虽认为数额过高但未提交相反证据推翻该鉴定，本院予以采纳。原告提交的证据十三、十四与本院的调查相吻合，足以证明王传崇本人已死亡，王传彪顶哥哥王传崇名进厂及现在有时使用王传崇名字有时使用王传彪名字的事实，本院予以采纳。被告提交的证据一，原告无异议，本院予以采纳。被告提交的证据二、三，原告有异议并申请重新鉴定，本院已委托鉴定部门做出新的鉴定意见，且新的鉴定意见与原结算报告数额差距较大，该证据二、三不能作为定案的依据。结合本院调查，被告提交的证据四、五、六、七、八均无法证实王传彪及莒县城阳钱家屯建筑队为本案的合同当事人。根据当事人的陈述以及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年，被告莒县峤山镇牛庄社区牛家庄一村经济合作社开发牛庄社区御花园幸福嘉园住宅楼，进行公开竞标选择建设方。原告莒县开发建筑工程公司经过竞标中标，双方于2012年12年28日签订建设工程施工合同。合同签订后原告按照合同约定施工，在施工过程中，原告派公司工作人员王传崇（王传彪）负责现场施工。因被告资金不到位，未按照合同的约定支付工程款，致使该工程于2013年6月12日至7月27日停工44天。后原、被告于2013年8月5日签订建设工程施工合同补充协议，双方确定了工程施工概况、停工期间费用承担、复工条件及承诺，还有部分变更，原告恢复施工，被告的当时法定代表人曹彦伟在协议上签字确认，王传彪代表原告签字确认。到2014年4月底，原告又因被告资金不到位停工，2014年5月，原、被告签订复工协议书一份，曹彦伟代表被告签字确认，王传彪代表原告签字确认，投资方日照腾飞建筑工程有限公司的代表尹军在协议书中签字确认，约定原告退出施工，被告另行选择施工队伍完成施工，被告按照项目成本审计结算工程款给原告，交接时间为2014年5月13日9时，工程款的审计基准点为2014年5月1日，工程量由原、被告双方确认，同时约定付款事宜，被告待审计结果确认后签订工程转让合同付款95%，预留5%的质量保证金，签订合同后两年内付清。2014年5月17日，曹彦伟代表被告方、王传彪代表原告方签订施工安全质量协议，该协议约定原告承建的1、2、5、6号住宅楼主体工程已经全部完成，内外墙抹灰全部完成，未发生质量安全事故，由于资金不到位停工。同日曹彦伟代表被告方、王传彪代表原告方签订租赁合同，约定塔吊315每日租赁费220元至2015年1月5日，塔吊20每日租赁费140元至2014年12月8日，搅拌机每日50元至2015年1月5日，以上租赁设备均被被告用于该涉案社区楼建设施工。2014年10月19日，曹彦伟代表被告方、王传彪代表原告方签订协议，约定工程量审计按03年定额、11年价目表措施费进行审计，一个月内完成审计，审计完成后半个月内付总工程款的95%，剩余5%两年内付清。原、被告对设计变更的部分签订了设计变更方案。该工程经莒县建筑工程质量监督监测站检测，出具了回弹法检测混凝土抗压强度检测报告。该工程经济南华泰工程造价咨询有限公司核定总造价为5031446.59元，该公司在核定表中注明经四方（施工单位莒县开发建筑工程公司、建设单位莒县峤山镇牛庄社区牛家庄一村经济合作社、咨询单位济南华泰工程造价咨询有限公司、第三方日照腾飞建设工程有限公司）会审定案后审定结果任何一方不得擅自变更，但原告不认可该价格，认为价格过低，未在核定表中盖章签字。被告称因进行该工程造价咨询核定第三方日照腾飞建设工程有限公司支付咨询核定费30000元，但未提供证据证实。原告以该工程造价咨询核定数额过低与事实不符提出重新鉴定申请，本院依法委托日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司进行工程造价鉴定。鉴定过程中，本院组织双方及鉴定机构工作人员对鉴定标准进行了确定，适用按2003年山东省建筑工程消耗量定额及当年的价目表进行评估，材料价格按照执行同期日照工程经济信息价格进行评估。该公司于2016年12月10日出具了涉案工程造价鉴定意见书，涉案工程总价款为6984303.14元，原告支出鉴定费80000元。该工程施工过程中，王传彪代表原告陆续从被告处支取工程款共计4230000元。余款被告至今未付。审理中，本院依原告的申请，以（2016）鲁1122民初3922-1号民事裁定书查封了被告莒县峤山镇牛庄社区牛家庄一村经济合作社所有的位于莒县峤山镇牛庄社区幸福嘉园小区（莒县峤山农商行北100米）2、5、6号住宅楼20套，查封期限为二年。查封期间允许被告出售，保留价款。被告向本院提出查封异议，认为该查封损害了被告的利益。本院经审查，驳回了被告的该申请。本案争议的焦点为：一、原告的主体资格问题即原告与王传崇（王传彪）谁是涉案施工合同的当事人。二、济南华泰工程造价咨询有限公司的结算报告书能否作为定案的依据。三、原告主张的工程未付款数额及利息的起算时间、质保金（总工程款的5%）给付。四、补充协议中原告停工损失144080元能否认定。五、重新鉴定费80000元的承担。六、租赁费能否一并处理。本院认为，关于焦点一，原、被告签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，合法有效。审理中已查明王传崇（王传彪）系原告的施工员，其在该工程中实施的行为均系原告委派，系职务行为，故王传崇（王传彪）不是该涉案施工合同的当事人。被告的关于王传崇（王传彪）为该涉案施工合同的当事人的意见与事实不符，不应采纳。关于焦点二，济南华泰工程造价咨询有限公司的结算报告书未经原告在核定表中盖章签字确认，原告对该报告持有异议并申请重新鉴定。经本院委托鉴定，鉴定机关出具的鉴定意见与济南华泰工程造价咨询有限公司的结算报告书中核定数额差距较大，济南华泰工程造价咨询有限公司的结算报告书未经四方会审审定，故不能作为定案的依据。关于焦点三，按照原、被告双方于2014年10月19日签订的协议，被告需于一个月内审计完成，审计完成后半个月内付给原告总工程款95%，剩余5%两年内付清。审理中，原、被告双方均认可审计完成时间为日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司鉴定报告出具时间即2016年12月10日，故该时间可作为原、被告于2014年10月19日签订的协议中审计完成时间，半月后2016年12月26日应为未付工程款利息起算时间。涉案总工程款为6984303.14元，总工程款的95%为应付款，故应付款数额为6635087.98元（6984303.14元ｘ95%），扣除已付款4230000元，未付款数额为2405087.98元（6635087.98元-4230000元）。质保金（总工程款的5%）为349215.15元（6984303.14元ｘ5%）被告需于2018年12月10日前付清。关于焦点四，原、被告于2013年8月5日签订的建设工程施工合同补充协议中原告停工损失144080元，约定清楚，应予采纳。被告辩称未加盖合作社公章属被告原法定代表人曹彦伟私自签署属其个人行为与本院查明的事实不符，曹彦伟的签字确认行为属处理被告经济合作社事务行为，应认定为职务行为，其法律后果应由被告承担。关于焦点五，重新鉴定系为查明案情确定当事人责任所需，故重新鉴定费由原、被告双方均担较为合理。关于焦点六，原、被告的租赁合同与本案不属同一法律关系，本院已行使释明权，原告同意另案处理，本案不予处理。综上所述，原告请求被告支付工程款有理，予以支持。被告关于王传彪及莒县城阳钱家屯建筑队为本案的合同当事人及协议系曹彦伟个人意见与事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告莒县峤山镇牛庄社区牛家庄一村经济合作社于本判决生效后十五日内支付给原告莒县开发建筑工程公司工程款人民币2405087.98元及利息（利息从2016年12月26日起算，按中国人民银行同期同类贷款利率计付，至全部履行完毕之日止），其余工程款（总工程款的5%）人民币349215.15元被告需于2018年12月10日前向原告付清；二、被告莒县峤山镇牛庄社区牛家庄一村经济合作社于本判决生效后十五日内支付给原告莒县开发建筑工程公司停工损失人民币144080元；三、被告莒县峤山镇牛庄社区牛家庄一村经济合作社于本判决生效后十五日内支付给原告莒县开发建筑工程公司鉴定费人民币40000元；四、驳回原告莒县开发建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件保全费5000元，由被告莒县峤山镇牛庄社区牛家庄一村经济合作社承担。案件受理费32670元，由被告莒县峤山镇牛庄社区牛家庄一村经济合作社负担29280元，由原告莒县开发建筑工程公司负担3390元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审　判　长　　宋时晓代理审判员　　崔荣常人民陪审员　　解世升二〇一七年五月二十八日书　记　员　　方增援微信公众号“”