（2017）豫14民终1099号
裁判日期: 2017-05-27
公开日期: 2017-07-05
案件名称
华煜文轩（北京）广告有限公司、木雅（北京）房地产投资咨询有限公司商品房委托代理销售合同纠纷二审民事判决书
法院
河南省商丘市中级人民法院
所属地区
河南省商丘市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
华煜文轩（北京）广告有限公司,木雅（北京）房地产投资咨询有限公司,河南润亿置业有限公司
案由
商品房委托代理销售合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫14民终1099号上诉人（原审原告、反诉被告）：华煜文轩（北京）广告有限公司。住所地北京市海淀区。法定代表人：石峰，经理。委托诉讼代理人：柴燕斌，住陕西省临汾市尧都区。员工。委托诉讼代理人：王新光，河南荣赫律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：木雅（北京）房地产投资咨询有限公司。住所地北京市。法定代表人：郭志文，经理。委托诉讼代理人：杨蕊萌，住河南省商丘市。员工。委托诉讼代理人：祁向洲，河南中锦律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：河南润亿置业有限公司。住所地河南省商丘市。法定代表人：贾发华，经理。委托诉讼代理人：寇学军，河南向东律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙永罡，河南三友律师事务所律师。上诉人华煜文轩（北京）广告有限公司（以下简称华煜公司）、木雅（北京）房地产投资咨询有限公司（以下简称木雅公司）因与上诉人河南润亿置业有限公司（以下简称润亿公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，均不服河南省睢县人民法院（2016）豫1422民初2107号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月6日开庭进行审理。上诉人华煜公司的委托诉讼代理人柴燕斌、王新光，木雅公司的委托诉讼代理人杨蕊萌、祁向洲，润亿公司的委托诉讼代理人寇学军、孙永罡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华煜公司、木雅公司向一审法院共同起诉请求：1.解除与润亿公司所签订的房地产代理销售协议。2.判令润亿公司支付广告费用4357697元、差额代理佣金1646866元、守盘期工资668365元、违约金1044030元，共计7716958元；诉讼费由被告承担。润亿公司向一审法院反诉请求：1.解除双方签订的协议。2.判令华煜公司、木雅公司清偿润亿公司借款2561369元。3.判令华煜公司、木雅公司赔偿润亿公司低于平均底价给润亿公司造成的经济损失2030302.45元。4.判令华煜公司、木雅公司赔偿润亿公司因其遗漏收取住房维修基金而给润亿公司造成的损失191268元；诉讼费由反诉被告承担。诉讼过程中，润亿公司将第2.项反诉请求变更为判令华煜公司、木雅公司返还润亿公司已支取（以借为名支取）的销售佣金2561369元。一审法院认定事实：一、关于润亿公司是否应支付华煜公司、木雅公司广告费用4353697元的问题。依据《房地产代理销售协议》（以下简称《协议》）11-1的约定，代理销售总建筑面积的70%，代理佣金为销售额的3%，其中广告垫资占1%；同时《协议》7-1-1约定：“甲方负责审查并确认乙方制定的策划方案、广告创意方案、营销定位、推广方案、价格方案，未经甲方确认不得单独实施”，且《协议》8-1-2约定：“垫付销售广告、媒体、礼仪及促销推广活动的费用，相关内容需经双方签字认可。”而华煜公司、木雅公司的广告创意及部分价格等未经润亿公司确认，润亿公司也不认可。但《协议》12-3约定“如因甲方资金、工程质量、拆迁、地下文物、报规报建或其他原因影响乙方销售期限或使乙方包销工作无法实施，期限相应顺延。但最长不超过四个月，若超过四个月双方协商可解除合同，甲方负责支付乙方用于此项目宣传、策划的所有垫资费用。”对于华煜公司、木雅公司主张的广告费用4353697元，经查，华煜公司、木雅公司的广告费用中，经润亿公司相关负责人员签字确认的数目为：1657422.6元，其余则没有经过润亿公司相关负责人员签字确认。对于华煜公司提交的证据对河南志明广告有限公司的欠款确认书（欠1197740元）、对睢县华宇文化传播有限公司的欠款确认书（欠156507元），均是华煜思家（北京）房地产经纪有限公司的欠款，不是本案中的华煜公司的欠款，华煜公司提交的证据对睢县舒捷城市公共交通有限公司的合同书（主张248600元），是华煜思家（北京）房地产经纪有限公司与睢县舒捷城市公共交通有限公司签订的合同，不是本案中的华煜公司的欠款，因此华煜公司、木雅公司无权向润亿公司主张该部分权利，故对华煜公司、木雅公司主张润亿公司支付其所欠河南志明广告有限公司款1197740元、欠睢县华宇文化传播有限公司款156507元、欠睢县舒捷城市公共交通有限公司款248600元不予支持。综上，对华煜公司、木雅公司的该部分请求，支持为1657422.6元，其余部分不予支持。二、关于润亿公司是否应支付华煜公司、木雅公司差额代理佣金1646866元的问题。经查，华煜公司、木雅公司于2015年7月10日至2016年7月31日共为润亿公司代理销售润亿.凤凰城住宅项目312套（详见润亿公司提供的B区销售人员业绩表）共计面积38562.76平方米，合同价款95484406元；代理销售商业项目6套共计面积1180.44平方米，合同价款7642199元（含润亿公司优惠客户的20000元）；对于华煜公司、木雅公司为润亿公司代理销售润亿.凤凰城住宅项目中的客户施正那一套，虽然施正签订了买卖合同，但由于施正没有实际履行该合同，因此对华煜公司、木雅公司代理销售给客户施正的一套住宅，不应为华煜公司、木雅公司计算佣金；客户李行松那一套虽然签订了合同，但由于相关纠纷正在诉讼中，本案不宜确认，待相关诉讼结案后，当事人可另行主张；对于华煜公司、木雅公司所称的为润亿公司代理销售润亿.凤凰城商业项目中的客户鲁攀登那一套，由于鲁攀登已退房，润亿公司已将款退还鲁攀登，因此不应为华煜公司、木雅公司计算佣金；对于华煜公司、木雅公司所称的为润亿公司代理销售润亿.凤凰城商业项目中的客户李政那一套，由于华煜公司、木雅公司没有向法庭提供有关代理销售成功的证据，润亿公司不认可，因此不应为华煜公司、木雅公司计算代理销售佣金；对于润亿公司所称的11套非正常销售属于润亿公司内部职工以债权冲抵的情形而不应计算销售佣金的问题，由于在代理销售期间内，华煜公司、木雅公司与有关11套的客户签订了买卖合同，且润亿公司未提出合同未履行的证据，因此也应当计算佣金。由于华煜公司、木雅公司已与购房户签过合同，润亿公司没有提供证据证明客户不履行合同，现华煜公司、木雅公司与润亿公司双方均要求、同意解除合同，对于未足额到润亿公司账户的款物，宜计算代理销售佣金。根据《协议》11-1的约定，代理销售总建筑面积的70%，代理佣金为销售额的3%，其中广告垫资占1%。在合同履行过程中影响销售额的因素出现时，双方并未重新协商代理佣金的提成比例，而是继续履行合同，应视为在约定期限内销售额可能变动的情况下，双方仍认可合同约定的3%的提成比例，由于广告垫资已另行主张，因此，应按销售额的2%计算代理销售佣金。同时，《协议》11-3约定：“商业项目平均底价为：复兴路沿街商业均价为每平方米5500元，实际销售平均单价超出每平方米500元及以上，双方五五分成。”据此，华煜公司、木雅公司应得代理销售佣金为2604426.02元。【1909688.12+694737.9=2604426.02（元）。其中，住宅部分应得佣金为：95484406×2%=1909688.12元；商业部分应得佣金为：1180.44×5500×2%=129848.4（元），再加上商铺溢价部分提成：（7622199元-6492420元）×50%=564889.5（元），商铺合同价款为7642199元，润亿公司优惠客户20000元，因此按7622199元计算提成或佣金。即129848.4+564889.5=694737.9（元）。】润亿公司应将代理销售佣金2604426.02元支付给华煜公司、木雅公司（减去华煜公司、木雅公司的借支2561369元，再支付43057.02元），其余部分不予支持。三、关于润亿公司是否应支付华煜公司、木雅公司守盘期工资668365元的问题。《协议》6约定，销售人员工资由乙方承担，华煜公司、木雅公司提交了2014年7月至2015年7月已支付守盘期工人的工资费用总计为668365元，对该部分费用，由于润亿公司对该部分费用不认可，华煜公司、木雅公司也没有合同依据与法律依据。据此，华煜公司、木雅公司守盘期工资668365元的请求，由于没有合同依据和法律依据，因而不予支持。四、关于润亿公司是否应支付华煜公司、木雅公司违约金1044030元的问题。经查，2016年7月31日前润亿公司取得预售许可证面积为123061.05平方米，扣减A区安置面积26500平方米，可预售面积为96561.05平方米，而华煜公司、木雅公司完成代理销售面积为42001.5平方米（其中B区312套38562.76平方米；A区18套2258.3平方米，该部分华煜公司、木雅公司虽然没有主张，但为了体现公平、公正原则，润亿公司同意，将该部分计算在内；商业房6套1180.44平方米），占润亿公司预售许可证面积的43.50%，没有完成代理销售面积70%的任务，华煜公司、木雅公司违反了《协议》8-1-1：“确保本项目在代理期限内销售面积达到70%”的约定，因此构成违约；润亿公司于2015年6月29日才取得施工许可证、2015年7月10日才取得商品房预售许可证，而《协议》8-1-1约定：“对于甲方按照商定的面积书面指示乙方销售的物业，乙方应在2015年3月底之前销售面积达到商定面积的70%。”润亿公司于2015年6月29日才取得施工许可证、2015年7月10日才取得商品房预售许可证，即要求应在2015年3月底之前销售面积达到商定面积的70%，润亿公司的行为系没有为华煜公司、木雅公司提供代理销售的充分条件，也构成违约。据此，由于华煜公司、木雅公司与润亿公司均构成违约，故华煜公司、木雅公司要求润亿公司支付违约金1044030元的请求不能成立。五、关于华煜公司、木雅公司是否应返还润亿公司已支取（以借为名支取）的销售佣金2561369元的问题。虽然华煜公司、木雅公司没有完成代理销售面积70%的任务，但润亿公司于2015年6月29日才取得施工许可证、2015年7月10日才取得商品房预售许可证，而《协议》8-1-1约定：“对于甲方按照商定的面积书面指示乙方销售的物业，乙方应在2015年3月底之前销售面积达到商定面积的70%，并确保本项目在代理期限内销售面积达到70%，否则，甲方有权单方解除合同，并不支付乙方前期垫资和销售佣金。”润亿公司没有按照《协议》约定提供可供华煜公司、木雅公司代理销售的条件。由于该部分款物系华煜公司、木雅公司维持日常开销的借支费用，且已从华煜公司、木雅公司的代理销售佣金中扣除。故润亿公司要求华煜公司、木雅公司返还已支取（以借为名支取）的销售佣金2561369元的请求不能成立。六、关于华煜公司、木雅公司赔偿润亿公司低于平均底价给润亿公司造成的经济损失2030302.45元的问题。经查，《协议》11-4约定，住宅平均底价为每平方米2500元，而华煜公司、木雅公司共为润亿公司代理销售润亿.凤凰城B区住宅项目312套，润亿公司签字优惠达85套，优惠部分占代理销售部分的27%。造成低于平均底价的因素，既有华煜公司、木雅公司的责任，也有润亿公司的责任。因此，润亿公司要求华煜公司、木雅公司赔偿因低于平均底价给润亿公司造成的经济损失2030302.45元的请求证据不足，因而不予支持。七、关于华煜公司、木雅公司是否应赔偿润亿公司因其遗漏收取住房维修基金而给润亿公司造成的损失191268元的问题。因该部分基金《协议》没有约定，故润亿公司要求华煜公司、木雅公司赔偿因其遗漏收取住房维修基金而给润亿公司造成的损失191268元的请求无合同依据，不予支持。一审法院认为，对于原、被告的争议焦点：1.关于润亿公司是否应支付华煜公司、木雅公司广告费用4353697元的问题。润亿公司应当支付给华煜公司、木雅公司广告垫资费用1657422.6元。2.关于润亿公司是否应支付华煜公司、木雅公司差额代理佣金1646866元的问题。润亿公司应将代理销售佣金2604426.02元支付给华煜公司、木雅公司（减去华煜公司、木雅公司的借支2561369元，再支付43057.02元）。3.关于润亿公司是否应支付华煜公司、木雅公司守盘期工资668365元的问题。华煜公司、木雅公司守盘期工资668365元的请求，因没有法律依据，不予支持。4.关于润亿公司是否应支付华煜公司、木雅公司违约金1044030元的问题。由于华煜公司、木雅公司与润亿公司均构成违约，故对华煜公司、木雅公司要求润亿公司支付违约金1044030元的请求不予支持。5.关于华煜公司、木雅公司是否应返还润亿公司已支取（以借为名支取）的销售佣金2561369元的问题。由于该部分款物系华煜公司、木雅公司维持日常开销的借支费用，且已从华煜公司、木雅公司的代理销售佣金中扣除。故对润亿公司要求华煜公司、木雅公司返还已支取（以借为名支取）的销售佣金2561369元的请求不予支持。6.关于华煜公司、木雅公司赔偿润亿公司低于平均底价给润亿公司造成的经济损失2030302.45元的问题。造成低于平均底价的因素，既有华煜公司、木雅公司的责任，也有润亿公司的责任。因此，润亿公司要求华煜公司、木雅公司赔偿因低于平均底价给润亿公司造成的经济损失2030302.45元的请求证据不足，不予支持。7.关于华煜公司、木雅公司是否应赔偿润亿公司因其遗漏收取住房维修基金而给润亿公司造成的损失191268元的问题。因该部分基金《协议》没有约定，故对润亿公司要求华煜公司、木雅公司赔偿因其遗漏收取住房维修基金而给润亿公司造成的损失191268元的请求，不予支持。综上所述，对本诉原告请求上述合理的部分，予以支持，但对于本诉原告要求本诉被告的其他请求，因没有合同依据和法律依据，不予支持；对于反诉原告的解除合同的反诉请求予以支持，其他反诉请求因没有合同依据和法律依据，不予支持。现本诉原告（反诉被告）、本诉被告（反诉原告）双方均同意解除合同，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除华煜文轩公司、木雅公司与润亿公司签订的房地产代理销售协议。二、润亿公司于本判决生效后10日内支付华煜公司、木雅公司代理销售佣金2604426.02元（减去华煜公司、木雅公司的借支2561369元，再支付43057.02元）。三、润亿公司于本判决生效后10日内支付华煜公司、木雅公司广告费1657422.6元。四、驳回华煜公司、木雅公司的其他诉讼请求。五、驳回润亿公司要求华煜公司、木雅公司返还已支取（以借为名支取）的销售佣金2561369元；要求华煜公司、木雅公司赔偿因低于平均底价给润亿公司造成的经济损失2030302.45元；要求华煜公司、木雅公司赔偿因其遗漏收取住房维修基金而给润亿公司造成的损失191268元的诉讼请求。案件本诉受理费65818元、诉讼保全费5000元，由华煜公司、木雅公司负担32873元，由润亿公司负担37945元；反诉费22530元由润亿公司负担。华煜公司、木雅公司共同上诉请求：1.撤销原判第二项至第四项，改判被上诉人支付上诉人广告费用4357697元、应付差额代理佣金1750751元、支付守盘期工资668365元、违约金1044030元。2.维持原判第一项、第五项。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人一审提供的第四组证据可以证明上诉人为履行合同义务支付广告费4357997元，且华煜公司、木雅公司对华煜思家（北京）房地产经纪有限公司属于全权委托，原审不认可该款，损害上诉人合法权益。被上诉人违约支付销售佣金，同时违反合同第十二条第二款、第三款，由于广告收益者是被上诉人，故被上诉人应向上诉人支付此项目宣传、策划的所有垫资费用，即包括上诉人主张的4357997元。2.施正、李行松、鲁攀登、李政等人房屋均在上诉人代理销售房屋期间销售，后续解除合同不属于上诉人的责任范围，一审认定施正、李行松、鲁攀登、李政等人房屋不应计算佣金错误。上诉人已经销售房屋315套金额为95718125元、商业房15套金额为30005999元，共计125724124元，佣金总计4312120元。一审按销售金额的2%计算销售佣金，错误，应当按照3%计算支付佣金。3.合同第五条约定代理期限为2014年7月1日至2017年1月1日，而被上诉人2015年6月29日才取得案涉项目Ｂ区一期施工许可证，商品房预售许可证于2015年7月才取得。而上诉人2014年7月至2015年7月已向销售员工支付守盘期工资668365元，鉴于被上诉人违约造成上诉人的该项损失，被上诉人应当承担。4.被上诉人仅提供60000平方的销售面积，且超出合同约定的期间，被上诉人还擅自更换门锁及工作人员，故要求上诉人在2015年3月底之前销售面积达到商定面积的70%是根本不可能的。被上诉人违反合同第十二条第二款，构成违约，应当支付违约金1044030元。庭审中另补充上诉理由：1.一审将Ａ区计算到上诉人销售的Ｂ区范围内，错误。2.原审漏列与本案查明事实有关的第三人华煜思家、睢县舒捷城市公共交通有限公司、河南志明文化传媒有限公司、河南华宇文化传媒有限公司，错误。润亿公司答辩称：1.上诉人所说的A区和B区问题我们不予答辩，以我们上诉状为准。2.本案审理的是商品房代理销售合同纠纷，上诉人所说的广告费，与本案没有关系，要求支付广告费4357697元的请求不能成立，应予驳回。根据协议第七条规定，上诉人制定广告必须经我方授权，单方无权实施，且上诉人没有证据证明其所称的广告费已经实际履行。根据协议第八条第二项规定，上诉人应在代理的销售期限内达到销售面积的70%，但两公司在2016年7月底擅自撤盘，上诉人亦认可这一事实。根据该协议规定，两公司无权索要任何的广告费。即使按照协议第十一条第一项的规定两公司收取的代理佣金为3%，该约定是封顶规定，其中广告费占1%，代理佣金占1.5%，垫资费占0.5%。按广告费总计1.5%计算，该公司可得的广告费才130多万元，两公司实际以借款为名领取2561369元。因此两公司主张400多万元的广告费没有合同依据，也与其销售的数量不符。3.上诉人要求支付的差额代理佣金，一审请求1646866元，二审增加为1750751元，上诉人无权变更，应不予审理。另外其请求差额佣金无合同依据，应不予支持。4.按照协议书十一条第五项的约定，两公司取得销售佣金的条件为单套间的销售额全部进入甲方账户，该约定附条件。上诉人没有证据证明全部单套房款已经全部进入我公司账户，施正、李行松、鲁攀登、李政等人房屋不应计算佣金。5.上诉人应得佣金为总销售额的1.5%，共100多万元，但是两公司已从我公司领取2561369元，已多领取了110多万元，另外我公司单独支付两公司的广告费用100多万元，上诉人从我公司领取已有400多万元。上诉人起诉还要从我公司拿走400多万元，与合同及结算条件不符。6.根据协议的第六条规定，销售人员的工资由乙方承担，上诉人要求支付工资与我方无关，上诉人要求支付工资668365元的请求不能成立。工人的工资我们已经代发过，两公司请求工资既无法律依据，也无合同依据。7.一审庭审已经查明，未经甲方确认，上诉人单方指定广告发布，擅自低于保底价销售，给我公司造成巨大的经济损失。擅自撤去销售人员，并擅自中止合同，造成我方楼盘的瘫痪，属于严重违约行为，上诉人作为违约方，无权要求违约金。本案的关键事实是我公司已经积极履行义务，并超前支付、多付佣金，不存在违约行为，因此上诉人1、2向我公司索要违约金1044030元与本案事实不符，且无合同、法律依据。8.思家公司与舒捷公司、志明公司、华宇公司，所支出的广告费用，实际上是同一笔广告费用。思家公司不能与舒捷公司、志明公司、华宇公司并列为第三人。舒捷公司已经因广告费用向我公司提起了诉讼，一审和二审判决结果已经作出，所谓的广告内容以及产生的广告费用均与我公司无关，上诉人所称漏列第三人、程序违法不能成立。故上诉人的上诉理由均不能成立，请二审予以驳回。润亿公司上诉请求：1.维持原判第一项、第三项、第四项；2.撤销原判第二项、第五项；3.改判被上诉人返还上诉人1078426.88元；4.改判被上诉人赔偿上诉人因低于平均底价给上诉人造成的经济损失1279090.5元。一、二审诉讼费各自相应承担。事实和理由：1.被上诉人对Ａ区的销售佣金未提起诉讼，不应计算销售佣金，应当扣除，且一审计算方法有误。2.被上诉人未起诉商铺溢价部分提成，不应计算该费用，应当扣除。3.一审计算方法不当，导致销售佣金计算有误。按照协议约定，Ａ区+Ｂ区整个销售金额不足1亿元，按照广告费（含垫资0.5%）占1.5%的比例，被上诉人的广告费不超过1500000元，而一审判决支付被上诉人广告费1657422.6元，显然广告费超过1.5%的比例。被上诉人销售佣金应得数额为1482942.12元（Ｂ区住宅销售金额92370388元×1.5%+Ｂ区商业1180.44平方米×5500元×1.5%），而一审按照（Ａ区销售金额+Ｂ区销售金额）×2%+商铺溢价提成计算，不仅多算了0.5%，且计算数额有误。4.被上诉人已经实际支取销售佣金2561369元，减去上述1482942.12元后，被上诉人应将多支取的1078426.88元返还给上诉人。5.被上诉人销售住宅项目312套，扣除上诉人同意优惠的85套，被上诉人应当按63%的比例对总损失额2030302.45元承担赔偿责任，即1279090.5元。一审判决全部驳回上诉人的此项请求，显属不当。6.一、二审诉讼费应按实际支持的比例重新分担。华煜公司辩称，上诉人请求的第一项和第二项不应得到支持，原审中查明的事实以及结合本案的事实，其请求不能成立。上诉请求第三项、第四项均没有事实依据，一审认定的该部分事实是成立的。A区的销售计算佣金是不错的，我们要求的是B区的销售佣金，A区也不属于我们销售范围，对于未起诉的部分提成，一审把此款计算，我们认为不影响我们的权利，我们销售的是B区的，A区不在我们销售服务范围。木雅公司辩称，上诉人的上诉理由不能成立。一审将A区纳入被上诉人销售范围，错误。在2561369元中有一部分是广告支出，上诉人主张的借支不存在，其要求返还，没有依据。按照双方合同的第八条第二项、十一项规定，上诉人主张按1.5%计算广告费用，不适用。双方合同第七项第十条针对宣传推广费用有明确规定，上诉人广告支出已经超出400万元，应支付。上诉人要求赔偿低于保底低价造成的损失也没有法律依据。根据双方的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：1.原审程序是否违法；2.原审判决润亿公司支付华煜公司、木雅公司代理销售佣金2604426.02元、广告费1657244.6元并驳回润亿公司的诉讼请求，有无事实和法律依据。双方当事人对本院归纳的争议焦点无异议无补充，本院予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证和交换。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：华煜公司、木雅公司与案外人华煜思家（北京）房地产经纪有限公司均是独立法人，该事实有华煜公司、木雅公司提交的工商登记注册基本信息网页内容予以证明。华煜思家与案外人睢县舒捷城市公共交通有限公司签订的广告发布合同对润亿公司不具有约束力，该事实有本院（2017）豫14民终698号、原审法院（2016）豫1422民初1964号生效民事判决确认。润亿.凤凰城项目B区取得预售许可的住宅面积61340.27平方米（44218.19平方米+17122.08平方米）、商业用房面积3477.14平方米，该事实有（商.睢）商房预（销）售证第20150710号、第20150908号商品房预（销）售许可证予以证明。本院认为，关于原审程序是否违法的问题。华煜公司、木雅公司以润亿公司违约为由提起本案诉讼，并未依法定程序申请追加华煜思家（北京）房地产经纪有限公司、睢县舒捷城市公共交通有限公司、河南志明文化传媒有限公司、河南华宇文化传媒有限公司为本案当事人，且无证据证明上列四公司属于必须共同进行诉讼的当事人，因此，华煜公司、木雅公司关于原审漏列当事人、程序违法的上诉主张，无事实、法律依据，本院不予采纳。关于原审判决润亿公司承担华煜公司、木雅公司代理销售佣金2604426.02元、广告费1657422.6元并驳回润亿公司的诉讼请求是否适当的问题。华煜公司、木雅公司二审不能证明施正、李行松、鲁攀登、李政等四人所涉房屋符合《协议》约定的计算条件，原审没有计算为销售面积，并无不当。《协议》没有就冲抵润亿公司内部职工债权的房屋是否计算为代销面积作出约定，但上述冲抵事实发生在《协议》履行期间，且华煜公司、木雅公司是《协议》约定的销售主体，因此，华煜公司、木雅公司与润亿公司内部职工签订11套销售买卖合同后，可以享有相应的佣金请求权。原审将案涉11套房屋计算为华煜公司、木雅公司的销售面积，并无不当。依据双方陈述以及现有证据看，原审认定华煜公司、木雅公司为润亿公司代理销售润亿.凤凰城B区住宅项目计312套，面积计38562.76平方米，合同价款计95484406元；代理销售B区商业项目计6套，面积计1180.44平方米，合同价款计7642199元（含润亿公司优惠客户的20000元），均有合同、事实依据，认定正确，本院二审予以确认。华煜公司、木雅公司上诉主张应当按销售额的3%计算并支持其B区房屋销售差额代理佣金1750751元；润亿公司则上诉主张应当按销售额的1.5%计算B区房屋代理销售佣金为1482942.12元。本院认为，华煜公司、木雅公司起诉请求为差额代理佣金1646866元，上诉请求支付差额代理佣金1750751元，系变更一审诉讼请求，该变更行为没有依法进行，不产生法律效力。华煜公司、木雅公司请求支付差额代理佣金1646866元，并不包含溢价提成部分，原审予以计算并判决支持，适用法律错误，二审予以纠正。原审将A区销售面积计算在华煜公司、木雅公司的销售面积中，与双方当事人上诉状记载、庭审陈述矛盾，因此，A区销售面积不宜计算在华煜公司、木雅公司代理销售范围内。《协议》11-1约定代理销售达总建筑面积的70%，代理佣金为销售额的3%（其中广告垫资1%、代理销售佣金1.5%、垫资0.5%），因此，润亿公司主张代理销售佣金按销售额的1.5%计算与华煜公司、木雅公司主张代理佣金按销售额的3%计算并不矛盾。B区住宅项目销售额95484406元、商业项目销售额7642199元（含润亿公司优惠客户的20000元），代理佣金计算为3093798.15元[（95484406元+7642199元）×3%]。华煜公司、木雅公司代理销售Ｂ区面积计39743.2平方米，与业已查明的可预售面积（即64817.41平方米）占比为61.32%，不足70%，润亿公司合同目的没有实现，因此，华煜公司、木雅公司主张按销售额的3%计算并全部支持其差额代理佣金，有损润亿公司正当利益。从公平原则出发，本院按相应比例支持华煜公司、木雅公司代理佣金请求，计算结果为2710167.18元（61.32%/70%×3093798.15元）。该款减去华煜公司、木雅公司已经借支的2561369元，所得结果148798.18元，系润亿公司下欠的差额代理佣金。华煜公司、木雅公司请求的差额代理佣金1646866元中超出148798.18元的部分，本院不予支持。润亿公司提交商品房预售许可证的时点确实超过《协议》7-2-1-5）限定的180天，影响华煜公司、木雅公司销售是事实，根据《协议》12-3约定，润亿公司应当负担相应的宣传、策划垫资费用。原审根据有效凭证确认华煜公司、木雅公司符合《协议》7-1-1约定条件的广告费用1657422.6元，事实认定正确，原审判决润亿公司承担该部分广告费用，符合《协议》约定。本案华煜公司、木雅公司请求4357697元广告费中超出1657422.6元的部分，因无有效证据证明符合《协议》7-1-1约定，华煜公司、木雅公司应当承担举证不能的不利后果，原审没有支持超出1657422.6元部分的广告费请求，适用法律正确，本院二审予以维持。施工许可出具于2015年6月29日，但《建设工程施工合同》记载开工日期为2015年2月1日，因此，华煜公司、木雅公司对润亿公司未批先建的事实明知，结合《协议》7-2-1-5）、12-3内容，可以看出双方当事人已经预见到合同履行中可能遇到的不利情况且知悉解决问题的办法。在商定销售范围具备销售条件的情况下，华煜公司、木雅公司在长达一年的销售时期内，仅完成61.32%的销售业绩，润亿公司的合同目的没有实现。因此，华煜公司、木雅公司以润亿公司没有提供充分销售条件，请求损失赔偿，事实、法律依据不足。华煜公司、木雅公司提交的《借款单明细表》明确记载两公司2015年2月16日开始借支，至2015年8月15日，两公司已借支693800元。华煜公司、木雅公司以润亿公司违反《协议》12-2约定，请求润亿公司承担2015年9月5日至2016年9月5日期间的违约金880693.28元，与事实不符，该请求不能成立。因此，华煜公司、木雅公司请求赔偿损失1044030元的证据不足，上诉理由均不能成立，本院不予支持。华煜公司、木雅公司请求润亿公司支付守盘期工资668365元，因缺乏合同依据与法律依据，本院亦不予支持。润亿公司请求华煜公司、木雅公司低价销售损害赔偿，但低价销售与润亿公司签字优惠85套之事实有关联，系低价销售的因素之一，润亿公司应负相应责任。润亿公司上诉请求华煜公司、木雅公司赔偿经济损失1279090.5元，但现有证据不能区分华煜公司、木雅公司低价销售范围，亦不能确认华煜公司、木雅公司过错程度，润亿公司应当承担举证不能的不利后果。原审判决驳回润亿公司的低价销售赔偿请求，适用法律并无不当。综上所述，华煜公司、木雅公司的上诉请求部分成立，予以支持，润亿公司的上诉主张部分成立，予以支持。原审判决认定事实、适用法律部分错误，予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持河南省睢县人民法院（2016）豫1422民初2107号民事判决第一项，即“解除原告（反诉被告）华煜文轩（北京）广告有限公司、木雅（北京）房地产投资咨询有限公司与被告（反诉原告）河南润亿置业有限公司签订的房地产代理销售协议”、第三项，即“被告（反诉原告）河南润亿置业有限公司于本判决生效后10日内支付原告（反诉被告）华煜文轩（北京）广告有限公司、木雅（北京）房地产投资咨询有限公司广告费1657422.6元”、第五项，即“驳回反诉原告（本诉被告）河南润亿置业有限公司要求华煜公司、木雅公司返还已支取（以借为名支取）的销售佣金2561369元；要求华煜公司、木雅公司赔偿因低于平均底价给润亿公司造成的经济损失2030302.45元；要求华煜公司、木雅公司赔偿因其遗漏收取住房维修基金而给润亿公司造成的损失191268元的诉讼请求”；二、撤销河南省睢县人民法院（2016）豫1422民初2107号民事判决第四项，即“驳回原告（反诉被告）华煜文轩（北京）广告有限公司、木雅（北京）房地产投资咨询有限公司的其他诉讼请求”；三、变更河南省睢县人民法院（2016）豫1422民初2107号民事判决第二项“被告（反诉原告）河南润亿置业有限公司于本判决生效后10日内支付原告（反诉被告）华煜文轩（北京）广告有限公司、木雅（北京）房地产投资咨询有限公司代理销售佣金2604426.02元（减去华煜公司、木雅公司的借支2561369元，再支付43057.02元）”为“河南润亿置业有限公司于本判决生效后10日内支付华煜文轩（北京）广告有限公司、木雅（北京）房地产投资咨询有限公司差额代理佣金148798.18元”；四、驳回华煜文轩（北京）广告有限公司、木雅（北京）房地产投资咨询有限公司的其他上诉请求；五、驳回河南润亿置业有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费65818元、诉讼保全费5000元，由华煜文轩（北京）广告有限公司、木雅（北京）房地产投资咨询有限公司负担32873元，由河南润亿置业有限公司负担37945元；反诉费22530元由河南润亿置业有限公司负担。二审案件受理费91478元，由华煜文轩（北京）广告有限公司、木雅（北京）房地产投资咨询有限公司负担65818元，由河南润亿置业有限公司负担25660元。本判决为终审判决。审 判 长 朱利民审 判 员 李念武代理审判员 宋德卿二〇一七年五月二十七日书 记 员 段 培 关注公众号“”