（2017）闽09刑终266号
裁判日期: 2017-05-27
公开日期: 2017-07-31
案件名称
戴成义开设赌场二审刑事裁定书
法院
福建省宁德市中级人民法院
所属地区
福建省宁德市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
戴成义
案由
开设赌场
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
福建省宁德市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）闽09刑终266号原公诉机关福建省霞浦县人民检察院。上诉人（原审被告人）戴成义，男，1989年12月1日出生于福建省霞浦县，汉族，初中文化，务工，住霞浦县。曾因本案于2014年12月2日被霞浦县公安局行政拘留10日并处罚款3000元。又因犯寻衅滋事罪于2015年12月2日被霞浦县人民法院判处有期徒刑十个月，2016年8月15日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年9月30日投案，同日被取保候审，2017年2月21日被逮捕。现羁押于霞浦县看守所。福建省霞浦县人民法院审理福建省霞浦县人民检察院指控原审被告人戴成义犯开设赌场罪一案，于2017年2月28日作出（2017）闽0921刑初72号刑事判决。原审被告人戴成义不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经查阅案卷，讯问了上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2014年5月至11月间，被告人戴成义伙同兰某（另案处理）在霞浦县松城街道文化广场F幢04号店铺设置一台八人型捕鱼机，供不特定人员参与赌博。戴成义与兰某各占50%股份，共获利人民币（币种，下同）4万元，戴成义从中分得2万元。案发后，戴成义向霞浦县公安局投案并退出违法所得2万元。原判认定上述事实的证据有：证人兰某、邓某、陈某1、江某、朱某、陈某2、陈某3、陈某4证言，房屋租赁合同，扣押物品清单、现场照片、赌博机照片，具有赌博功能的电子游戏机设施设备认定书，被告人戴成义的供述，霞浦县公安局出具的到案经过、行政处罚决定书、霞浦县人民法院刑事判决书，戴成义户籍证明等证据。戴成义在庭审中对上述事实亦无异议。原判认为，被告人戴成义以营利为目的，伙同他人设置赌博机组织赌博活动，违法所得达人民币4万元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。戴成义犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，且已退出全部违法所得，故予减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款第（一）项的规定，判决：一、被告人戴成义犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币40000元。二、被告人戴成义向霞浦县公安局退出的违法所得人民币2万元，予以没收，上缴国库；扣押在霞浦县公安局的涉案赌博机主机1台及记账本1本等物，予以没收。上诉人戴成义提出：1、其向公安机关退出的2万元是开店的本钱而不是盈利，不能认定为违法所得。2、其已经因本案开设赌场行为被行政处罚过后又被判处刑罚，违反了一事不再罚原则。3、其于2014年因本案已被行政处罚过，2015年司法机关因其犯寻衅滋事罪对其判处刑罚的时候应将开设赌场罪作为漏罪并罚，并在寻衅滋事罪和开设赌场罪总和刑期以下量刑，而如今这样两罪分别判刑事实上加重了其刑罚。4、其罪行较轻，有自首情节，应减轻处罚。经审理查明，原判认定戴成义伙同他人利用赌博机开设赌场，共获利4万元并分得其中2万元，且在投案后退出2万元违法所得的事实清楚，据以定罪的证据均经庭审举证、质证，客观真实，来源合法，能够相互印证形成证据链，足以证明所查明的事实，本院予以确认。关于上诉人戴成义提出其退出的2万元是本钱不是盈利，不能认定为违法所得的上诉意见，经查，戴成义在自动投案后直至一审庭审中均稳定供述店铺获利4万元，其和兰某各分2万元，且该供述得到兰某证言的印证，足以证实原审认定其和兰某共同获利4万元的事实，其在二审阶段的翻供无理，不予采信。该上诉意见和查明的事实不符，不予采纳。关于戴成义提出其曾因本案开设赌场行为被行政处罚后又被判处刑罚，违反了一事不再理原则的上诉意见，经查，《行政处罚法》第七条规定，违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。原判基于同一事实对戴成义判处刑罚并无不当，且对戴成义行政拘留的10日已在刑期中予以折抵。该上诉意见无法律依据，不予采纳。关于戴成义提出司法机关未将寻衅滋事罪与开设赌场罪进行数罪并罚致其量刑过重的上诉意见，经查，原判作出判决时，其前罪寻衅滋事罪的刑罚已经执行完毕，并不存在数罪并罚的问题，该上诉意见无法律依据，不予采纳。本院认为，上诉人戴成义以营利为目的，伙同他人设置赌博机组织赌博活动，违法所得达人民币4万元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。戴成义主动投案并如实供述自己的主要罪行，且退出全部违法所得，原审已对其减轻处罚，其在二审阶段无理翻供，依法不予认定自首，但鉴于上诉不加刑原则，不加重其刑罚，戴成义认为其犯罪情节轻微且有自首情节要求减轻处罚的上诉意见不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 曾 鸣审判员 常 虹审判员 朱 经二〇一七年五月二十七日书记员 王璐敏附：本案适用的有关法律《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 微信公众号“”