（2017）赣09民终336号
裁判日期: 2017-05-27
公开日期: 2017-07-19
案件名称
刁胡英、万载县同济大药房生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书
法院
江西省宜春市中级人民法院
所属地区
江西省宜春市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
刁胡英,万载县同济大药房
案由
生命权、健康权、身体权纠纷
法律依据
《中华人民共和国侵权责任法》：第六条第一款，第十六条，第二十二条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》：第十条，第十八条第一款，第十九条第一款，第二十条第一款，第二十一条第一款，第二十二条，第二十三条第一款，第二十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十八条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣09民终336号上诉人（原审原告、反诉被告）：刁胡英，男，汉族，1969年8月8日生，江西省万载县人，农民，住江西省万载县。委托诉讼代理人：胡顺如、黄婉娟，均为北京市中银（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：万载县同济大药房，住所地：江西省万载县阳乐大道东大路口，组织机构代码：77882040-5。负责人：郭滢。委托诉讼代理人：刘剑伟，江西康乐律师事务所律师。上诉人刁胡英与被上诉人万载县同济大药房（以下简称同济药房）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江西省万载县人民法院（2016）赣0922民初427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刁胡英上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人医药费、交通费、鉴定费、误工费、住院伙食补助费、营养费、住院护理费、残疾赔偿金、全依赖护理费、残疾辅助器具费用、被抚养人抚养费、精神抚慰金等共计1693300.74元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定上诉人与被上诉人之间为加工承揽合同关系是错误的。上诉人受被上诉人的雇用为其安装招牌,在被上诉人提供的脚手架上(且属于高空作业)施工时摔倒,被上诉人作为雇主应当承担全部的赔偿责任,上诉人与被上诉人之间应为典型的雇佣法律关系。2、一审判决不认定以下部分赔偿费用是错误的。鉴定意见中的后续性费是上诉人必然发生的费用,对于该费用应当计入赔偿费用之内。上诉人在治疗和鉴定过程中,所发生的因交通需要而支出的柴油和汽油费用应列为交通费用。此外，刁胡英在二审庭审中提出定残后护理费应按二十年护理期限进行计算。二、一审判决认定事实不清。1、一审判决认定上诉人为被上诉人所从事的施工是其工程整体还是其工程的附属部分等事实不清。上诉人为被上诉人所从事的为安装招牌的框架部分,并不是安装招牌的整体施工,该招牌的安装还需要其他工程(比如木工、喷绘等工序)施工才能全部完成,这些事实直接影响法律关系的认定。也即承揽合同中,承揽人的工作通常不属于雇主所从事的工作内容或是定作人工作的附属部分,实际上本案上诉人所从事的是被上诉人安装招牌的附属部分。2、一审判决认定上诉人独立完成被上诉人的工作成果等事实不清。上诉人为被上诉人所完成的工作成果仅仅是安装招牌的一小部分,并没有能力独立完成被上诉人的工作成果,上诉人所施工的内容必须依赖于其他人员的施工才能完成。3、一审判决认定脚手架的提供者及其付费等事实不清。上诉人施工中使用的脚手架为被上诉人雇佣的人员提供,并且该脚手架的租用费用也是被上诉人支付的。三、一审判决适用法律错误。1、一审判决认定上诉人与被上诉人之间的合同关系性质适用法律错误。上诉人与被上诉人是典型的雇佣劳务关系,而一审判决认定上诉人与被上诉人是承揽合同关系是错误的,按照相关法律规定,承揽合同关系必须是承揽人以其独有技术独立、整体完成定作人的工作成果,而本案上诉人并不具备这些条件,上诉人所从事的施工仅仅是被上诉人安装招牌整个施工的一小部分,何况被上诉人本身也没有独有技术(包括安装招牌的独立资格)能够完成被上诉人的工作成果。2、《建筑装饰装修管理规定》第十一条规定的是发包人与承包人的法律关系,一审判决依据了该条款进行判决也就意味着肯定了上诉人与被上诉人之间所发生的是发包人与承包人之间的法律关系,对于没有资质施工的承包人与发包人之间所发生的法律关系法律明确规定为雇佣关系,对于此类案件司法实践中也均是按雇佣法律关系进行判决的,而一审判决在适用法律上前后矛盾,明显适用法律错误。综上所述,一审判决认定事实错误、认定事实不清,且适用法律错误。被上诉人同济药房辩称：一、本案上诉人与答辩人不是雇佣关系,也构不成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定,“个人之间”才形成劳务关系,该条不针对单位与个人的关系,对于单位与个人之间的劳务关系如何处理,《工伤保险条例》已经规定的比较清楚,按劳动法的规定单位与个人之间不能形成劳务关系,本案答辩人是有独立用工资格的单位,单位与个人之间形成的是“劳动关系”,如果与答辩人有劳动关系的员工出现事故,应该按《工伤保险条例》的规定向劳动部门提出工伤认定,后由劳动部门进行劳动仲裁。本次事故上诉人方已向劳动部门提出了工伤认定要求,后经万载县人力资源和社会保障局审查认为不构成工伤,出具了《不予认定工伤决定书》,上诉人在规定期限内未提出复议或诉讼,该决定书已经生效,刁胡英的受伤经过法定程序确定为不能构成答辩人的工伤。至此,答辩人就在法律上不是刁胡英受伤事件的责任承担者。本案的情况明显不适用“提供劳务受害责任纠纷”案由,上诉人在本次诉讼前还以雇佣关系为由向法院提起了诉讼,答辩人提出了相关异议,后上诉人撤诉并以“生命权、健康权、身体权纠纷”重新向法院起诉,从万载法院将本案的案由由“提供劳务受害责任纠纷”改为本案的“生命权、健康权、身体权纠纷”来看,万载法院也认为答辩人不能作为所谓“提供劳务受害责任纠纷”的责任主体,答辩人更不能被认定为雇主来承担责任。二、在本起事故当中刁胡英与答辩人形成的是加工承揽关系。《合同法》251条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同”,253条规定“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力,完成主要工作。本案从设备上来说,为完成招牌制作刁胡英必须要钢材切割机、电焊机、电钻、脚手架等等专业的机器设备和工具,答辩人作为一个药品零售单位不可能置备这些东西,从出事后遗留在现场的工具来看,工具也都是刁胡英提供的。本案争议的脚手架问题,其一脚手架并不是由答辩人出钱租过来的。其二、刁胡英从脚手架上摔下来过程当中脚手架也没塌没倒,刁胡英做完事之后,其他施工人员继续使用该脚手架完成施工,本案根本不是脚手架出现质量问题。其三,租过来的脚手架是一块一块的,是刁胡英将脚手架搭建完成的,如在搭建过程中出现问题也是刁胡英自己承担责任。其四,刁胡英安装招牌应该是由他自己准备脚手架,借用别的脚手架为自己做事,获利的人是刁胡英,上诉人想要追究出借人的责任没有任何法律依据。从技术提供上来说,钢材的切割、电焊,招牌安装都需要专业技能,刁胡英具备这些专业技能,相反答辩人不具备。从劳力提供上来说,刁胡英作为一个长期从事铝合金门窗、招牌制作的手工业者,其本身就是一个包工头,承揽到业务后组织一帮人为其打工,这一点有大量证据可以证实。本次承揽答辩人的招牌定做业务也是刁胡英自己购买原材料,将老婆、外甥叫过来自己组织人手,自己将招牌钢架在自己的店里焊好后拖到答辩人店面,借用其他装修人员的脚手架完成的施工。所以,在施工的过程中,人员、设备、技术都是刁胡英提供,答辩人是以工作成果与刁胡英进行结算,答辩人与刁胡英之间形成的是一种加工承揽关系。对比雇佣与承揽的特征,我们很快就能得出本案不属于雇佣关系的判断。1、从人身依附关系来看,雇佣关系当中雇员是要接受雇主的控制、支配、指挥的。本案刁胡英不是按准点上下班,他甚至将买来的钢管在自己店里焊好,根本不受答辩人的管控,钢架焊好后拖到答辩人店内一放就是五六天,答辩人也不能干涉,刁胡英在答辩人处做这个招牌的同时还在做新源大酒店的招牌,同时还在宜春花博园后面的安置小区做铝合金门窗。2、从工作性质来说,雇佣关系当中雇员向雇主提供的是单纯的劳务时间从而换取等量价值的报酬,本案当中刁胡英不是单纯向答辩人提供劳务,而是以其特有的制作招牌的技术向答辩人提供劳动成果,双方交易的是劳动成果。虽然这一次工程未做完,但从2011年12月5日刁胡英与答辩人的结算的第6分部的招牌来看,也是一块招牌总的计价2650元。3、从是否独立完成工作来看,雇佣关系中雇员一般只能是自己独立完成工作,本案刁胡英雇请其老婆、外甥参与完成承揽工作,其老婆、外甥答辩人连面都没有见过,这些人肯定不是答辩人雇佣而是刁胡英雇佣的。答辩人在诉讼过程中也调取了刁胡英替其他人制作招牌的情况,从中都可反映,刁胡英本身就是一个包工头,多是包工包料承揽业务,其手下也雇佣了一批人来完成业务。本案答辩人支付给刁胡英的招牌款当中本身就包含了他请人的费用。4、从双方结算的情况来看,雇佣关系当中,雇员一般能长期稳定地获得劳务报酬,刁胡英是包工包料承揽本次工程,与答辩人结算是一次一结,与以前在答辩人处承揽的工程是一样的性质,价款包含材料、人工、运费、利润等。这些都足以说明本次业务是加工承揽而不是雇佣关系。三、答辩人在与刁胡英的承揽关系当中也不存在有选任错误。一审法院认为,根据《建筑装饰装修管理规定》第十一条的规定刁胡英制作招牌未办理相关资质证书,所以答辩人选任有错误。这种说法本身就是错误的,因为招牌的制作属不属于“建筑装饰装修”这个问题是该条法律适用的前提,而根据《建筑装饰装修工程质量验收规范》(GB5021-2001)前言第三段阐述建筑装饰装修工程按施工工艺和装修部位划分为10个子分部工程,而“招牌制作”根本不是装饰装修的子分部工程,所以,招牌的制作从现行法律规定来看没有资质的要求,在民事活动当中“法不禁止即为许可”,刁胡英可以从事承接招牌制作的业务。在一审中,答辩人提供了大量证据,证明刁胡英在多处替他人制件过招牌,有些还是比较大的工程,刁胡英有相关的经验和技术。虽然刁胡英没有办理相关营业执照,但这并不能成为答辩人具有选任错误的一个理由。1、没有法律明文规定要求定作人具有审查承揽人营业执照的义务。2、没有营业执照与刁胡英发生事故之间没有必然的因果关系。3、即使没有营业执照,上诉人与被上诉人的加工承揽合同也是成立的。四、一审违法认定上诉人的损失,偏袒明显。1、根据《最高院关于民事损害赔偿案件当事人的再审申请超出原审诉讼请求人民法院是否应当再审问题的批复》【法释(2002)19号】“民事损害赔偿案件当事人的再审申请超出原审诉讼请求,人民法院应当依法予以驳回”的规定,上诉人再审一审开庭后未经过我方同意或通过法院委托擅自进行所谓“残疾辅助器具”鉴定,并在第二次开庭时要求追加诉讼请求12万余元,这与司法解释冲突,不应得到法院支持,但一审法院在答辩人提出已有明确法律规定应予驳回的质证意见的情况下,还违法予以支持。2、一审法院违法以城镇标准计算伤残赔偿金。上诉人只提供他儿子一个店面的产权,而没有提供上诉人本人在城镇工作、居住、生活一年以上的任何证据,一审法院按城镇标准计算属于毫无证据的认定。3、一审法院违法计算被扶养人生活费。一审中上诉人没有提供其母及其女儿的户籍,没有其母亲与上诉人系子女关系的证明,没有其母亲生育有几个子女的任何证明,法院关于被扶养人的事实认定又是毫无证据的认定。其女儿在其出事时已有17.5岁,在其伤残鉴定时已满18岁,其女儿的被扶养人生活费也不能计算。4、一审法院一方面认为上诉人刁胡英没有营业执照、没有资质不能从事招牌制作,另一方面计算刁胡英误工费时却还是参照私营单位的标准计算,又认可其可以按招牌制作拿工资,这明显是双重标准。5、本案一审法院计算上诉人的残疾后护理费却是按服务行业标准71元每天计算,为增加上诉人赔偿。综上所述,本案上诉人与答辩人之间是加工承揽关系,上诉人作为承揽人应当对其自己的损失承担责任,答辩人在承揽过程中不存在选任错误,不应承担责任,请求二审法院发回重审,或驳回上诉人对答辩人的诉讼请求。刁胡英向一审法院起诉请求：判令同济药房赔偿医药费276805.74元、交通费3034元、鉴定费4800元、误工费15084元、住院伙食补助费4260元、营养费2840元、住院护理费12780元、残疾赔偿金437460元、全依赖护理费720000元、残疾辅助器具费用123340元、被抚养人周春香抚养费28270元、被抚养人刁芮熙抚养费34627元、精神抚慰金30000元，共计1693300.74元，本案诉讼费由同济药房承担。一审法院认定事实：2014年9月，刁胡英应同济药房的邀请为同济药房位于万载县龙河星城的新药房安装招牌，双方事先没有谈好价钱，待完工后按照市场价格结算。后刁胡英本人在邹辉经营的鑫悦钢材店购买了钢材，并在其自己经营的店面中把招牌架焊接好，运到同济药房的新药房准备安装。刁胡英雇佣了其侄子汪根平及其妻子黄冬英做小工，并借用了另一位装修工人辛卫华租来的脚手架。9月4日，刁胡英施工时蹲在脚手架上（脚手架离地面高度大约3米，招牌要安装在离地面4米以上的高度）用自己带来的电钻往二楼飘沿上钻孔安装螺丝，安装过程中因重心不稳不慎从脚手架上摔倒，导致脑部先着地受伤。事发后，涉事脚手架仍然在使用中，未有证据证明存在安全隐患。受伤后，刁胡英分别在宜春市人民医院、中国人民解放军第九四医院、万载县中医院住院治疗，被诊断为特重型颅脑损伤。2015年3月10日，经万载康乐司法鉴定中心鉴定构成一级伤残，护理依赖为完全护理依赖，修补颅骨等治疗费用三万元为宜，刁胡英为此花费鉴定费1800元。2015年3月24日，刁胡英在宜春市人民医院办理入院，进行了颅骨修补术，之后还在万载县人民医院、南昌大学第一附属医院住院治疗。刁胡英受伤后，共住院205天，花费医药费共计274363.24元，2014年12月9日，万载县人力资源和社会保障局认定刁胡英与同济大药房不存在劳动关系，不予认定工伤。2016年9月30日，经江西中康残疾辅助器具司法鉴定所鉴定，刁胡英需使用残疾辅助器具的费用为123340元，刁胡英为此花费鉴定费3000元。另查明，刁胡英未办理营业执照，亦未按照建设部《建筑装饰装修管理规定》第十一条规定的要求办理相关资质证书。同济药房在定作户外招牌安装时，未对刁胡英的从业资质进行审核。事故发生后，刁胡英弟弟以急需医疗费为由分别于2014年9月6日、2014年9月11日、2014年9月18日以向卢明借款的名义从同济药房借款总计4万元，卢明系同济药房法定代表人郭滢的丈夫。2014年9月11日，刁胡英在同济药房处购买了价值3680元的人血白蛋白，一直未支付货款。刁胡英在万载县建材市场开店经营，从事广告招牌和铝合金门窗等装修工程的安装工作。周春香生于1949年5月，系刁胡英母亲，为农村户籍，其共育有三子；刁芮熙系刁胡英女儿，生于1997年3月，为农村户籍，但事故发生时在万载县第二中学就读。一审法院认为，刁胡英应邀为同济药房安装招牌后，自行购买钢材料，自行焊接招牌框架，安装时自行携带安装设备进行作业并自行雇请了小工，完工后按照市场价格与同济药房结算。其工作具有独立性、完整性的特点，并不是在同济药房的支配、监督下完成。刁胡英是以自己的设备、技术和劳力按照同济药房的要求独立完成并向同济药房交付工作成果，并不仅仅是提供劳务，故刁胡英与同济药房之间构成了承揽关系，刁胡英为承揽人，同济药房为定作人。由于刁胡英并未办理营业执照和建筑装饰装修的相关资质证书，而同济药房将户外招牌安装业务交由刁胡英完成，同济药房作为定作人对承揽人的选任存在过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，刁胡英在从事承揽工作时不慎造成自身损害，但同济药房作为定作人存在选任过失，同济药房应当承担相应的赔偿责任，该院酌情认定同济药房承担刁胡英损失的15%为宜，刁胡英自行负担85%。对于刁胡英损失的计算标准，刁胡英虽为农业户籍，但其以在万载县城等城镇承揽装修工程为生，同济药房对此并无异议，刁胡英的经常居住地和主要收入来源地均为城镇，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。对于刁胡英主张的后续治疗费，虽鉴定意见中注明“修补颅骨等治疗费用三万元为宜”，但在鉴定之后刁胡英已经进行了颅骨修补术，故后续治疗费以实际发生的为准。对于刁胡英要求同济药房承担其女儿刁芮熙大学期间的生活费的主张，因缺乏法律依据，该院不予支持，刁芮熙的生活费应计算至其年满十八岁止。刁胡英受伤时其母亲周春香已年满65周岁，周春香生活费应计算十五年。对于护理费，因刁胡英以后生活为完全护理依赖，护理费按100%计算。但由于刁胡英同时主张了残疾辅助器具费用，故护理期限按十年计算。基于上述，具体分析刁胡英诉讼请求之赔偿项目、赔偿金额以及赔偿责任如下：刁胡英各项损失具体项目和金额。1、医疗费：金额为274363.24元；2、误工费：金额为30149元/年÷365天×187天=15446.20元【误工时间计算至定残日前一天，误工费标准参照江西省2014年城镇私营单位分行业就业人员年平均工资计算】；3、护理费：定残前护理费金额为25931元/年÷365天×187天=13285.20元；全依赖护理费为25931元/年×10年×100%=259310元。【护理人员收入参照江西省2014年城镇私营单位居民服务业就业人员平均工资计算，定残后护理期限按十年计算，护理依赖程度为100%】；4、住院伙食补助费：金额为30元/天×205天=6150元【以实际住院天数为准，按30元/天计算】；5、营养费：金额为20元/天×205天=4100元【以实际住院天数为准，按20元/天计算】；6、残疾赔偿金：金额为21873元/年×20年＝437460元【刁胡英在城镇居住和工作，残疾赔偿金根据江西省2014年城镇居民人均可支配收入计算】；7、精神损害抚慰金：30000元【一级伤残，根据本地经济生活水平认定】；8、鉴定费：金额为4800元【以鉴定费发票为准】；9、交通费：2009.30元；10、残疾辅助器具费：123340元；11、被扶养人生活费：周春香为5654元/年×15年÷3=28270元，刁芮熙为13851元/年×1年÷2=6925.50元【周春香为农业人口，有三个扶养人，事故发生时其已年满65周岁，按15年计算；事故发生时刁芮熙已年满17周岁，在县城就学生活，按1年计算，有两个抚养人。2014年江西省农民年生活消费支出为5654元/年，城镇居民年消费性支出为13851元/年。】以上共计1205459.44元。同济药房应承担刁胡英上述损失的15%，即1205459.44元×15%=180818.92元。对于同济药房的反诉请求，因刁胡英对在同济药房处借款4万元并赊购了价值3680元的人血白蛋白的事实并无异议，对该反诉请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、建设部《建筑装饰装修管理规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、同济药房赔偿刁胡英因伤造成的损失1205459.44元的15%，即180818.92元，原告刁胡英自行负担85%。二、刁胡英所欠同济药房的借款和货款43680元，由刁胡英负担。三、上述两项相抵，同济药房还应赔偿刁胡英137138.92元，限于本判决生效后十日内付清。四、驳回刁胡英的其余诉讼请求。本诉案件受理费18768元，由刁胡英承担15953元，同济药房承担2815元。反诉案件受理费892元，由同济药房承担。本院二审期间，上诉人刁胡英围绕上诉请求依法申请证人辛某出庭作证及提供招牌照片，其中辛某证言用于证明：1、上诉人为被上诉人只做招牌提供部分劳务及摔伤等事实经过；2、上诉人使用脚手架的来源及施工高度；3、上诉人为被上诉人所进行的招牌施工是其工程整体还是其工程的附属部分；4、上诉人与被上诉人之间的雇佣法律关系等事实情况。招牌照片用于证明店面招牌的全貌。被上诉人对于上述证据经质证认为，证人辛某的证言不能作为新的证据，照片不能达到其证明目的。被上诉人同济药房二审未提交新证据。对于上诉人提交的证据，本院认证如下：一、证人辛某作证证实：1、证人后来承做了涉案招牌上表面的铝塑板；2、刁胡英是在做该招牌时从脚手架上摔下来的；3、刁胡英带了电钻等工具并同两个家人在现场做招牌。对于上述证明的事实本院予以确认。二、被上诉人对于照片真实性没有异议，本院予以确认。本院二审查明的事实与一审法院审理查明的一致。对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点主要为:1、刁胡英与同济药房之间是承揽关系还是雇佣关系?2、刁胡英的人身伤害损失具体金额？3、对于刁胡英的人身伤害损失双方应当承担多大的责任？一、关于刁胡英与同济药房之间是承揽关系还是雇佣关系的问题。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬而形成的关系。雇佣关系是指雇员从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动而形成的关系。承揽关系与雇佣关系主要存在以下区别：（1）人身依附性不同。承揽关系中定作方与承揽方之间是合同关系，双方地位平等，不存在人身依附性；而雇佣关系中，雇主与雇员之间存在支配、控制的情形，具有一定的人身依附性，在雇佣过程中雇员受到雇主的监督和管理。（2）是否独立完成工作不同。承揽关系中承揽方即可以自己完成，也可以将部分工作交付给第三人完成，或者雇请其他人一同来完成工作成果；而雇佣关系中，雇员不能将应负的劳动义务转移给他人完成，必须亲自履行。（3）提供的标的不同。承揽关系中，承揽方工作的目的是为定作方提供工作成果，且工作成果具有一定技术性，其付出的劳务仅仅是完成工作的手段；雇佣关系中，雇员工作的目的只是单纯提供劳务。（4）技术设备工具等提供方不同。承揽关系中，承揽方为完成工作成果的所需的技术、设备、工具等由一般由承揽方自己提供或解决；而雇佣关系中，雇员使用的技术、设备、工具一般由雇主提供或解决。（5）报酬给付不同。承揽关系中，定作方根据承揽方工作成果的完成情况给付报酬，一般是一次或分次给付；而雇佣关系中，报酬一般是根据雇员的劳务工作量计算并给付，一般是定期定量给付。本案中刁胡英与同济药房之间构成承揽关系，而非雇佣关系。理由如下：1、刁胡英与同济药房口头约定由刁胡英为同济药房制作安装招牌，故刁胡英提供的是工作成果即招牌，而不是单纯为同济药房提供劳务；2、刁胡英在承做招牌过程中并不受同济药房的支配与控制，故其与同济药房之间不具有人身依附性；3、刁胡英是做好了招牌框架后请了两个家人一同去药房处安装；4、招牌框架所用的材料是刁胡英自己购买并制作焊接成形的，招牌在制作安装过程中使用的电钻等工具是刁胡英自带的，脚手架也是刁胡英向店面内部装修承包方借用并自己安装解决的，故承做招牌所使用的技术、设备、工具是其自己提供及解决的；5、同济药房是因制作招牌按市场行情给付刁胡英报酬的，而不是按刁胡英的劳务工作量来给付报酬的。因此，刁胡英与同济药房之间构成的是承揽合同关系。对于刁胡英提出的其为同济药房所从事的为安装招牌的框架部分，并不是安装招牌的整体施工，从而不构成承揽关系的上诉理由不能成立。刁胡英在受伤前为同济药房所安装的即使是招牌框架部分，也符合承揽关系特征，故本院对该上诉理由不予支持。二、关于刁胡英的人身伤害损失具体金额问题。一审判决认定刁胡英的各项损失1205459.44元。刁胡英诉称一审判决后续治疗费及交通费认定错误，并在二审庭审中对定残后护理费提出异议，认为刁胡英的护理期限应为二十年，而不应认定为十年。对于后续治疗费，刁胡英在鉴定后已经进行了颅骨修补术，应以实际发生的费用为准，而医疗费中已包含此部分费用，故一审判决认定医疗费正确，本院予以确认；对于交通费问题，一审判决根据相应凭证认定交通费本院予以确认；对于护理费，刁胡英的伤残被鉴定为一级伤残，且为完全护理依赖，故应按二十年护理期限计算护理费。残疾辅助器具费用与护理费是不同的费用，不能以主张了残疾辅助器具费用而扣除其护理费，故一审判决认定护理费不当，对刁胡英提出的该上诉意见，本院予以支持。刁胡英的定残后护理费应认定为25931元/年×20年×100%=518620元。因此，刁胡英人身伤害各项损失为1464769.44元。三、关于双方对刁胡英的人身伤害损失应当承担多大责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，承揽人在从事承揽工作中造成自身损害的定作人不承揽赔偿责任，但定作人对选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中同济药房将招牌交给未办理营业执照和没有建筑装饰装修相关资质证书的刁胡英制作安装，存在一定的选任过错。制作安装招牌工作类似于对房屋的装饰装修，特别是在户外安装招牌存在一定的风险因素，应由专业的具有相关证照的专业企业或人员进行制作安装。故一审判决认定同济药房存在选任过失，并承担刁胡英人身伤害损失的15%并无不当，本院予以确认。其余85%的损失由刁胡英自行负担。另外，刁胡英上诉时申请减免诉讼费，本院认为，刁胡英属一级伤残人员，其申请符合相关规定，故对其应当承担的诉讼费部分本院予以免除。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省万载县人民法院（2016）赣0922民初427号民事判决；二、被上诉人万载县同济大药房赔偿上诉人刁胡英因伤造成的损失1464769.44元的15%，即219715.42元；三、上诉人刁胡英偿还被上诉人万载县同济大药房的借款和货款43680元；四、上述两项相抵，被上诉人万载县同济大药房还应向上诉人刁胡英赔偿176035.42元，限于本判决书生效后十日内付清；五、驳回上诉人刁胡英的其他诉讼请求。如果未按本判决期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费18768元，由上诉人刁胡英负担15953元，被上诉人万载县同济大药房承担2815元；一审反诉案件受理费892元，由上诉人刁胡英承担。二审案件受理费18412元（缓交），由上诉人刁胡英承担15650元（免交），由被上诉人万载县同济大药房承担2762元。本判决为终审判决。审 判 长 陈文建审 判 员 周 晟审 判 员 龙 琴二〇一七年五月二十七日（代）书记员 杨霏帆 更多数据：搜索“”来源：