（2017）浙03民终2206号

裁判日期: 2017-05-27

公开日期: 2017-07-04

案件名称

江西省隆德房地产开发有限公司、张德银民间借贷纠纷二审民事判决书

法院

浙江省温州市中级人民法院

所属地区

浙江省温州市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

江西省隆德房地产开发有限公司,张德银,陈上春

案由

民间借贷纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

浙江省温州市中级人民法院民事判决书（2017）浙03民终2206号上诉人（原审被告）：江西省隆德房地产开发有限公司,住所地江西省上饶市横峰县红军大道2号东升丽景8号楼1层16至17、27至28号,统一社会信用代码913611256909776782。法定代表人：戚正华。委托诉讼代理人：郑一文，江西廉诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚德龙，男，1962年3月22日出生，汉族，系该公司股东，住江西省上饶市横峰县。被上诉人(原审原告):张德银,男,1975年2月18日出生，汉族,住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：曹启练，浙江玉海律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶永泉，浙江玉海律师事务所律师。原审被告:陈上春,男,1963年10月14日出生，汉族,住浙江省瑞安市。上诉人江西省隆德房地产开发有限公司(以下简称江西隆德公司)因与被上诉人张德银及原审被告陈上春民间借贷纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2017）浙0381民初894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江西隆德公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回张德银对江西隆德公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审审判程序严重违法。一审法院未向江西隆德公司送达本案起诉状副本、证据材料以及传票，迳行开庭判决。一审法院受理后，承办人员仅向江西隆德公司管理人员打过电话，但未经书面确认邮寄地址。后江西隆德公司电话询问本案送达一事，承办法官告知邮寄送达后无人签收被退回即视为送达。理由是在2014年张德银诉江西隆德公司时已有江西隆德公司的地址确认书，同时承办人员还电话与江西隆德公司的法定代表人戚正华确认了邮寄地址。但没有法律规定以前起诉的地址为送达地址，在邮寄被退回情况下应当电话告知或询问是否变更地址，或再次邮寄送达。如果仍不能送达的，应当公告送达。二、一审法院认定事实不清且证据不足。一审法院推测认定承诺书中“另外”指张德银与余昌明，缺乏证据佐证。一审法院认为陈上春与张德银、余昌明不熟悉，不知道真名，该理由很荒谬且前后矛盾。陈上春既然向张德银和余昌明出具了借条，借条上注明了该俩人名字，怎么会不熟悉该俩人，且不知道其真名。那么200万元的借条是否事后补写？庄小波与本案具有法律上利害关系，其证言不应当予以采信。一审法院认定担保成立，判令江西隆德公司在150万元限额内承担连带保证责任缺乏事实依据。如果江西隆德公司对张德银与余昌明的借款予以担保，那么应当在承诺书中予以明确或在相关借条上予以盖章。陈上春在外债务并非仅有“另外”的400万元，江西隆德公司已为陈上春“另外”的400万元承担了担保责任，不可能再次承担担保责任。三、一审判决适用法律错误。张德银曾于2014年12月起诉，后于2015年7月3日撤回起诉。假设江西隆德公司担保责任成立，因200万元借条未约定归还期限，那么保证期间应当是2015年7月3日撤诉后的六个月。张德银于2017年1月16日起诉，超出六个月的保证责任期间，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。二审中，江西隆德公司补充陈述：一审法院打电话给江西隆德公司股东姚德龙确认送达地址，但姚德龙未讲完，一审法院就挂了电话，邮单上也没有写姚德龙的电话号码。江西隆德公司目前经营正常，员工也正常上班。张德银辩称，一审法院已依法向江西隆德公司送达相关诉讼文书，江西隆德公司是明知而故意拒收，一审审判程序并未违法。债权人栏中的“另外”400万元对象并非推测，因为2014年1月25日江西隆德公司特意为解决股东陈上春个人债务危机而召开股东会，对债权人对象具有确认权的是陈上春，在多个案件中，陈上春都非常明确认可承诺书债权人栏中注明为“另外”的400万元债权人为张德银和余昌明二人。陈上春与张德银和余昌明仅仅认识，按照瑞安市当地习惯叫小名或者绰号实属正常。一审判决认定江西隆德公司对张德银和余昌明各承担150万元连带担保责任并非仅仅依赖庄小波的证言，而是根据2014年1月25日江西隆德公司出具的股东会决议和承诺书。江西隆德公司的担保意思已经在股东会决议和承诺书上明确。所谓债权人为张招宝的400万元，江西隆德公司系借款人并非担保人，所以与本案无关，并且张招宝的债权经法院判决确认为386万元，并非400万元。一审判决适用法律正确。陈上春未作陈述。张德银向一审法院起诉请求：一、陈上春偿还张德银借款本金200万元；二、江西隆德公司对上述借款中的150万元承担连带偿还责任。一审法院认定事实：2009年9月24日，陈上春因开发房地产项目缺资，经庄小波介绍，张德银把持有的承兑汇票与其他债权人（包括余昌明）一起交给庄小波，由庄小波将2000万元承兑汇票贴现19765760元后转账给陈上春，其中张德银占有200万元。2014年1月25日，张德银与其他债权人一起到陈上春所在的江西隆德公司催讨，江西隆德公司承诺帮助解决陈上春个人债务2300万元，并通过股东会决议以公司资产为陈上春后续个人债务担保1600万元，其中“小波”（已经判决确认为庄小波）所涉债权500万元，“另外”400万元，具体包括节前解决100万元及以后解决300万元。嗣后，陈上春向张德银出具一份落款时间为2009年9月24日借条，借条注明：今向张德银借款人民币贰佰万元正，本借款因属银行承兑汇票，故承兑贴现利息由借款人承担，借款利息从2009年9月25日开始计算，月息按1分利息。现陈上春未履行还款义务，江西隆德公司也未承担保证义务；为此，张德银于2014年12月份提起诉讼，后于2015年7月3日撤回起诉。一审法院认为：张德银与陈上春之间的借贷关系依法成立，江西隆德公司通过股东会决议并出具《承诺书》，对外担保的意见表示明确，故张德银请求陈上春偿还借款、江西隆德公司承担连带保证责任，予以支持。鉴于决议内容对“节前解决”的100万元未作明确的担保意思表示，且张德银也未提出请求，故认定江西隆德公司对债权人“另外”300万元承担保证责任，在张德银与余昌明债权数额一致情况下，张德银请求江西隆德公司在150万元限额内对陈上春所负涉案借款承担连带清偿责任，予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、陈上春于判决生效之日起十日内偿还张德银借款200万元。二、江西隆德公司对上述债务在150万元限额内承担连带清偿责任；江西隆德公司承担保证责任后，有权向陈上春追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，减半收取11400元，由陈上春、江西隆德公司负担。本院二审期间，张德银、陈上春没有提交新证据。江西隆德公司提供证据材料如下：1、江西隆德公司的营业执照，欲证明上诉人主体资格；2、《销售不动产统一发票》、庄小波诉陈上春第一次庭审笔录中庄小波(案卷第94页倒数第5行)与陈上春陈述(案卷第100页第7至10行、横峰县繁荣铜业有限公司企业信息、张德银民事起诉状，欲证明本案借款不真实，存在虚假诉讼；3、2013年3月24日协议复印件、2016陈上春外借款明细（未结账部分）、2014年3月7日协议、江西隆德公司代陈上春担保偿还借款明细，欲证明江西隆德公司未向张德银提供担保的事实；4、（2014）温瑞商初字第4640号民事裁定书，欲证明张德银起诉后于2015年7月3日撤诉，在2017年1月16日又起诉，超过了保证时效6个月的除斥期间。张德银认为江西隆德公司提供的上述证据均不属于二审新证据，不能证明江西隆德公司主张的待证事实。另外，江西隆德公司申请本院调取张德银200万元承兑汇票背书转让给庄小波以及庄小波2000万元银行承兑汇票的前手资料。根据张德银称银行承兑汇票转让与贴现系通过市场非正规手段进行交易的辩解，本院认为对有关银行承兑汇票的相关资料的调取不具有可操作性，所以对江西隆德公司的调取申请不予准许。对当事人二审争议的事实与证据，本院认定如下：江西隆德公司提供的证据1，因一审对该公司身份已予认定，故本院不再作评判；证据2不足以证明本案借款诉讼存在虚假；证据3有关“另外”是指陈利荣的借款，与江西隆德公司之前所述系张招宝的借款不符，至于江西隆德公司为陈上春偿还的金额是否已超出1600万元，并不能否定其为张德银提供担保的事实；证据4不能证明本案张德银的起诉已逾保证期间。一审认定事实无误，本院予以确认。本院认为,除法律有规定外当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明。江西隆德公司主张本案借款债务非其2014年1月25日承诺书中担保所指的“另外”400万元中的200万元，但江西隆德公司提供的证据并不足以证明该“另外”400万元的债权为他人。在本案的相关诉讼中江西隆德公司对于该“另外”400万元的债权人陈述前后不一，起初陈述为张招宝，现又提供证据指向陈利荣。有关该“另外”400万元的债权人是否为张招宝问题，一审中已作出说明与辨析，本院在此不再赘述。有关该“另外”400万元的债权人是否为陈利荣问题，根据江西隆德公司提供的证据材料显示陈上春欠陈利荣的债务为700万元，陈上春与陈利荣于2013年3月4日约定当日解除对一层18间店面的备案，陈上春先付400万元，同月底再付50万元，在金额上不符，再者陈上春也认为该“另外”400万元包括本案的借款，故该“另外”400万元的债权人不是陈利荣。在江西隆德公司不能证明该“另外”400万元的债权人为他人的情况下，作为担保合同指向的债务人陈上春其认可承诺书中“另外”指张德银与余昌明，且对于有关张德银与余昌明以另外作表述，陈上春作出了合理解释，结合承诺书中所列的其他债权人身份也存在表述不特别明确的事实，本院确认承诺书中“另外”指张德银与余昌明。江西隆德公司主张陈上春与张德银之间存在恶意串通行为，张德银予以否认，江西隆德公司未提供充分证据予以证明，本院不予采信。再者，在“另外”400万元不属于他人债权的情况下，本案借款债务发生于江西隆德公司提供担保之前，未超出江西隆德公司出具承诺书提供担保的预期担保责任范围。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条第一款规定：“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。”一审法院通过电话联系江西隆德公司法定代表人戚正华，戚正华确认并提供了邮寄地址，一审法院按该地址进行邮寄送达，因原址查无此单位，无人认领而被退回，文书退回之日应视为送达之日，送达程序合法。至于邮件详情单上未注明江西隆德公司股东姚德龙联系电话号码，本院认为确有不妥，但并不足以据此认定一审法院送达程序违法。另外，在送达之前一审法院亦有与姚德龙进行过电话联系，告知诉讼事宜，姚德龙提供与确认的送达地址与戚正华提供的送达地址一致。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”本案借款未明确约定还款时间，江西隆德公司提供担保未与债权人约定保证期间，张德银提起诉讼要求陈上春偿还借款并要求江西隆德公司承担担保责任，江西隆德公司与张德银之间的保证合同从法院裁定准许张德银撤回起诉之日起开始起算诉讼时效。张德银于2015年7月3日撤回起诉后，于2017年1月16日再次起诉，未逾二年诉讼时效。江西隆德公司主张保证期间为张德银撤回起诉后六个月内，应属于张德银仅对主债务人陈上春提起诉讼的情形。综上所述，江西隆德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由上诉人江西省隆德房地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