（2017）鲁07民终449号
裁判日期: 2017-05-27
公开日期: 2017-09-14
案件名称
潍坊九州房地产有限公司、钱志波建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
山东省潍坊市中级人民法院
所属地区
山东省潍坊市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
潍坊九州房地产有限公司,钱志波
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
山东省潍坊市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁07民终449号上诉人（原审被告）：潍坊九州房地产有限公司，住所地：潍坊市奎文区早春园小区1-2号楼下东数3号。法定代表人：董浩，董事长。委托诉讼代理人：岳润德，山东潍州律师事务所律师。委托诉讼代理人：任国芹，山东潍州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钱志波，男，1967年1月13日生，汉族，住江苏省泰兴市。委托诉讼代理人：周建珍，山东诚公律师事务所律师。上诉人潍坊九州房地产有限公司（下称九州公司）因与钱志波建设工程施工合同纠纷一案，不服潍坊市寒亭区人民法院（2015）寒民初字第221号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。九州公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、涉案工程系上诉人开发建设，江苏中顺建设集团有限公司总承包，钱志波系江苏中顺建设集团有限公司第七项目部负责人，其行为系职务行为，故钱志波不是本案适格的诉讼当事人。2、涉案工程未进行验收，是否合格不能确定，故一审法院判令上诉人支付工程款无法律依据。3、上诉人有固定的办公场所和工作人员，一审法院未采用正常送达的情况下，采用公告送达，剥夺了上诉人的诉讼权利，程序严重违法。钱志波辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。钱志波向一审法院起诉请求：九州公司支付钱志波拖欠的工程款636080.6元；诉讼费由九州公司承担。一审法院认定事实：2013年4月，钱志波承包九州公司的益新嘉园综合楼二次结构及装饰工程，并于2013年12月完成部分工程。2014年1月27日，钱志波、九州公司签订《建设工程施工合同解除及撤场协议书》，约定：钱志波已完工的涉案部分工程，经潍坊天晟工程管理有限公司审计定案值为1793878.89元。经双方友好协商，钱志波不再对上述工程进行后续施工，双方达成台下撤场协议：（一）九州公司付给钱志波的总金额为审计定案值1793878.89元、工人人工费找补197401.03元、管理人员工资补差64800.69元、高增利润60000元，共计2116080.61元。（二）付款方式：前期九州公司已支付给钱志波工程款1220000元，本协议签定后，九州公司付给钱志波工程款410000元，余款486080.61元于2014年4月10日前付清。协议还对其他事项进行了约定。钱志波在该协议上签字捺印，九州公司也加盖了公司公章。2013年8月26日，九州公司的股东及九州公司寒亭分公司负责人姜敏向钱志波出具欠条1份，内容为“欠钱志波壹拾伍万元整姜敏2013年8月26日”。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定无效;但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案中，钱志波虽不具备建筑施工资质，但钱志波、九州公司签订的《建设工程施工合同解除及撤场协议书》能够证实钱志波为九州公司施工、且双方已委托潍坊天晟工程管理有限公司对已完工工程造价进行审计的事实，双方在协议书中对九州公司的应付款和已付款均予以确认，故钱志波要求九州公司支付剩余工程款486080.61元的主张，应予支持。钱志波主张的150000元工程款，欠条是姜敏出具的，钱志波并未提供证据证明姜敏系涉案工程的实际负责人，且工商登记信息载明姜敏系九州公司的股东及该公司寒亭分公司的负责人，其出具欠条时仅签署其本人姓名，并未加盖九州公司的公章，无法认定其行为系代表九州公司的职务行为。故钱志波要求九州公司向其支付该150000元的主张，不予支持，钱志波可另行依法主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、潍坊九州房地产有限公司支付钱志波工程款486080.61元，限于判决生效后十日内支付;二、驳回钱志波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10161元，由钱志波负担1570元，潍坊九州房地产有限公司负担8591元;公告费760元，由潍坊九州房地产有限公司负担。本院二审中，九州公司围绕上诉请求依法提交:1、2010年9月6日其与江苏中顺建设集团有限公司签订的建设工程施工合同复印件一份，证明上诉人开发的涉案工程由江苏中顺建设集团有限公司承建，钱志波系江苏中顺建设集团有限公司第七项目部的负责人、项目经理，故钱志波不是本案适格的当事人。钱志波质证认为因九州公司提交的系复印件，真实性不能确定，但九州公司与江苏中顺建设集团有限公司确实存在建设工程施工合同，其中约定的施工内容与钱志波与九州公司在撤场协议中约定的施工内容不同，钱志波施工的系益新家园综合楼二次结构及装饰工程。2、提交江苏中顺建设集团有限公司第七项目部为九州公司开具的收据8份，证明收款金额为163万元，与双方在撤场协议中约定的付款数额、付款方式一致，九州公司履行的义务主体系江苏中顺建设集团有限公司，并非钱志波。钱志波质证称对8份收据的真实性无异议，但收据的收款人为钱志波，系按撤场协议收取的款项，江苏中顺建设集团有限公司对此并不知情。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因2010年9月6日，九州公司与江苏中顺建设集团有限公司签订的建设工程施工合同中载明工程内容为益新家园综合楼、沿街商贸楼为框架结构，同钱志波与九州公司在撤场协议中约定的施工内容不同，故对九州公司与江苏中顺建设集团有限公司签订的建设工程施工合同，本院不予认定。江苏中顺建设集团有限公司第七项目部为九州公司开具的收据8份，证明收款金额为163万元，收款人为钱志波，其中2014年1月27日出具的收据载明金额为41万元；2014年1月27日前出具的收据金额为122万元，与钱志波与九州公司在撤场协议中约定的付款方式、付款金额一致，本院予以认定。本院认定的其它事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，九州公司虽主张涉案工程系江苏中顺建设集团有限公司总承包，钱志波不是本案适格的当事人，但2014年1月27日，九州公司与钱志波签订《建设工程施工合同解除及撤场协议书》，能够证实钱志波为九州公司施工涉案工程，且双方在协议书中对九州公司的应付款和已付款均予以确认，故钱志波系本案适格的当事人。钱志波已完工的涉案部分工程，经潍坊天晟工程管理有限公司审计，双方对涉案工程款已经认可，故一审法院判令九州公司支付钱志波相应的工程款并无不当。本案一审的开庭传票等相关法律文书，一审法院在正常送达未果的情况下，采用公告送达，程序合法。综上所述，九州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10161元，由潍坊九州房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 贾元胜审判员 张振显审判员 冯海玲二〇一七年五月二十七日书记员 于 涛 来源：百度搜索“”