（2017）陕01民终5728号
裁判日期: 2017-05-27
公开日期: 2017-08-03
案件名称
西安大港物业服务有限公司与刘建军劳动争议二审民事判决书
法院
陕西省西安市中级人民法院
所属地区
陕西省西安市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
西安大港物业服务有限公司,刘建军
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终5728号上诉人（一审原告）西安大港物业服务有限公司，住所地西安市曲江大明宫遗址区凤城二路以南红星美凯城小区四号楼二单元602室。法定代表人成鹏飞，公司总经理。委托代理人李越，陕西恒达律师事务所律师。委托代理人郭燕云，陕西恒达律师事务所律师。上诉人（一审被告）刘建军，男，1964年11月15日出生，汉族，居民，住西安市莲湖区。委托代理人张克民，陕西国友律师事务事务所律师。上诉人西安大港物业服务有限公司（以下简称大港物业公司）与上诉人刘建军劳动争议纠纷一案，均不服西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初10742号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，刘建军于2014年10月5日入职大港物业公司从事保安工作，每月工资2300元。在职期间，双方未签订书面劳动合同，大港物业公司未给刘建军缴纳社会保险费。大港物业公司称2015年11月接到小区所辖派出所通知，逐步将小区保安业务外包给专业的保安公司,因原劳动关系基础发生变更，建议员工与保安公司签订劳动合同，如员工不愿与保安公司签订劳动合同，公司可以考虑调岗或其他安排，但保安岗位需接受保安公司的管理，其已口头征询刘建军是否同意变更工作模式的意见，刘建军不同意变更，遂提出离职；但刘建军称大港物业公司并未向其征询，公司于2015年12月31日将其开除。后刘建军申请劳动仲裁，请求裁决大港物业公司支付：1、2014年11月至2015年12月期间未签订劳动合同双倍工资差额32200元；2、违法解除劳动合同赔偿金6900元；3、补缴2014年10月至2016年2月期间的社会保险；4、2014年10月5日至2015年12月31日每天延时4个小时加班费、每周休息日1天加班费和所有法定节假日加班费，共计9600元。西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会作出未劳人仲裁字（2016）449号裁决书裁决：1、大港物业公司支付刘建军2014年11月5日至2015年10月5日未签订劳动合同双倍工资差额25300元及违法解除劳动合同赔偿金6900元、2014年10月5日至2015年12月31日期间延时加班费和休息日加班费共计9600元。大港物业公司不服，遂诉至法院。上述事实，有招聘广告、证人证言、工资审批表、无犯罪记录证明、保安服务合同、未劳人仲裁字（2016）449号裁决书及当事人陈述等在卷为证。一审法院认为，本案的争议焦点为：大港物业公司是否应当支付刘建军双倍工资差额、赔偿金以及加班费？用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。本案中，大港物业公司与刘建军未订立书面劳动合同，故大港物业公司应当支付刘建军2014年11月5日至2015年10月5日未签订书面劳动合同双倍工资差额25300元（2300元×11个月）。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，大港物业公司未提前三十日以书面形式通知刘建军解除劳动合同，亦未提交有效证据证明被告自行离职，故应认定大港物业公司违法解除与被告的劳动合同。用人单位违法解除劳动合同，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资。本案中，刘建军在大港物业公司工作一年又三个月，大港物业公司应当支付赔偿金6900元（3450元×2倍）。大港物业公司向刘建军发放的工资中已经包含加班费，故刘建军主张2014年10月5日至2015年12月31日每天延时4个小时加班费、每周休息日1天加班费和所有法定节假日加班费共计9600元的诉讼请求，无事实依据，依法不予支持。劳动者与用人单位因补办、补缴社会保险费发生争议，不属于人民法院民事诉讼受案范围，应申请劳动或社保管理部门解决，故被告请求补办社会保险，本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条第一款、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、原告大港物业公司于本判决生效后十日内支付被告刘建军2014年11月5日至2015年10月5日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额25300元及违法解除劳动合同赔偿金6900元。二、驳回原告大港物业公司的诉讼请求。三、驳回被告刘建军其余请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告承担。宣判后，大港物业公司不服一审判决提起上诉称，一、一审判决认定事实不清。一审法院认为“本案中，原告未提前三十日以书面形式通知被告解除劳动合同，亦未提交有效证据证明被告自行离职，故认定原告违法解除与被告的劳动合同。”认定事实不清。一审中，上诉人大港物业公司主张2015年11月接到辖区派出所通知，逐步将小区保安业务外包给专业的保安公司，建议上诉人刘建军等与保安公司签订劳动合同，如上诉人大港物业公司等不愿与保安公司签订劳动合同，公司可以考虑调岗其他安排。庭审调查中，上诉人刘建军明确承认上诉人大港物业公司己向其通知此事，称嫌保安公司因此赚钱而拒绝去保安公司。上诉人刘建军在庭审中的自认足以证明双方原形成劳动关系的基础发生变更，上诉人大港物业公司已履行了用人单位的告知义务，因上诉人刘建军不同意变更自行离职，并非上诉人大港物业公司违法解除劳动关系。上诉人大港物业公司提供了“员工离职表”等证据，证明2015年11月，上诉人大港物业公司因客观原因将部分保安服务外包，上诉人刘建军对上诉人大港物业公司公司对保安工作采取的新模式不予认可，主动辞职，并非上诉人大港物业公司将其辞退，一审法院却认为原告未提交有效证据证明刘建军自行离职，认定事实不清。二、一审法院在认定事实不清的基础上，适用法律错误。如前所述，刘建军系自行离职，并非上诉人大港物业公司将其辞退，刘建军主张赔偿金无事实和法律依据，本案不适用劳动合同法等法律法规关于赔偿金的相关规定。一审法院在认定事实不清的基础上，错误认定系上诉人大港物业公司将刘建军辞退，适用法律错误。退一步讲，上诉人大港物业公司与上诉人刘建军建立劳动关系所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就再变更劳动合同达成协议的，上诉人大港物业公司有权解除劳动合同，依据《劳动合同法》第四十条之规定，书面通知并非上诉人必须履行的义务。另，依据《劳动合同法》第四十六条之规定，上诉人大港物业公司依据《劳动合同法》第四十条之规定解除劳动合同，刘建军只有权主张经济补偿金，无权主张赔偿金。刘建军在仲裁时，并未主张经济补偿金，一审法院判令上诉人大港物业公司向上诉人刘建军支付违法解除的赔偿金适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院在查明事实的基础上，撤销一审判决第一项、第二项，改判不予支付。刘建军针对大港物业公司的上诉答辩称，上诉人大港物业公司从未与其签订过书面劳动合同。另外，上诉人大港物业公司没有提前三十日通过书面形式通知解除劳动合同或额外支付一个月工资，系违法解除劳动合同，故一审判决一、二项正确。刘建军不服一审法院判决提起上诉称，其于2014年10月5日到上诉人大港物业公司从事保安工作，工作期间上诉人大港物业公司未与其签订劳动合同，也未给其缴纳社会保险。其次，上诉人刘建军每个月工资为2300元，现金支付，上诉人大港物业公司未告知上诉人刘建军该工资中包括了加班费。上诉人刘建军在上诉人大港物业公司工作期间，每天工作12小时，有时还会加班，法定节假日也没有休息。而上诉人大港物业公司于2015年12月31日无故将上诉人刘建军辞退，并解除劳动合同，实属违法行为。另外，在一审中，上诉人大港物业公司所提供的工资表是虚假的，因此不能作为证据。综上，上诉人刘建军请求：一、维持一审判决第一项、第二项；二、撤销一审判决第三项，改判支付2014年10月5日至2015年12月31日期间延时加班费和休息日加班费共计9600元并补缴社会保险。上诉人大港物业公司针对刘建军的上诉答辩称，原审法院驳回上诉人刘建军要求加班费的主张事实认定清楚。其次，由于社会保险不属于人民法院受案范围，一审法院对不属于人民法院受案范围的社保予以驳回正确。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，上诉人刘建军于2017年5月26日向本院递交书面撤诉申请，自愿申请撤回上诉。本院认为，因大港物业公司与刘建军劳动关系存续期间未与刘建军签订书面劳动合同，故一审判决支付刘建军2014年11月5日至2015年10月5日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额25300元于法有据，本院依法予以维持。大港物业公司主张因公司客观情况发生重大变化，致使双方劳动关系无法履行的情况下，公司协商让刘建军去保安公司，刘建军予以拒绝后自行离职而双方劳动关系解除，但其未能向本院提供该单位与刘建军进行协商或刘建军自行离职的相关证据，故其认为刘建军自行离职的主张不能成立，大港物业公司并未依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定提前三十日以书面形式通知刘建军或者额外支付其一个月工资而解除劳动关系，故一审法院认定系大港物业公司违法解除与刘建军之间的劳动关系并判决支付违法解除劳动关系的赔偿金并无不当，本院依法予以维持。综上，上诉人大港物业公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费20元，由西安大港物业服务有限公司与刘建军各承担10元。本判决为终审判决。审 判 长 张耀民审 判 员 范水艳代理审判员 姜 华二○二○一七年五月二十七日书 记 员 师 丹 来源：百度“”