（2017）苏08刑终90号
裁判日期: 2017-05-26
公开日期: 2017-06-08
案件名称
陈杰非法经营罪二审刑事裁定书
法院
江苏省淮安市中级人民法院
所属地区
江苏省淮安市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
陈杰
案由
非法经营
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
江苏省淮安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）苏08刑终90号原公诉机关淮安市淮阴区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈杰，男，1986年10月6日出生于江苏省苏州市，汉族，小学文化，工人，住江苏省苏州市吴中区。因涉嫌犯非法经营罪,于2015年6月14日被刑事拘留，同年7月13日被取保候审，2016年7月13日再次被取保候审，2017年3月1日被逮捕。现羁押于淮安市看守所。辩护人卢义，山东鲁冀律师事务所律师。辩护人李英亮，山东鲁冀律师事务所律师。淮安市淮阴区人民法院审理由淮安市淮阴区人民检察院提起公诉的被告人陈杰犯非法经营罪一案，于2017年3月9日作出（2017）苏0804刑初565号刑事判决。宣判后，原审被告人陈杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2013年至2015年期间，被告人陈杰在未依法取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次从河北省王某、张某、史某等人处购进卷烟对外进行销售牟利，非法经营额共计人民币490余万元。具体分述如下：一、2013年10月29日至2015年6月13日，被告人陈杰先后汇款3779405元给史某用于购买卷烟对外销售。二、2013年10月23日至2015年2月10日，被告人陈杰先后汇款740806元给张某用于购买卷烟对外销售。三、2015年4月14日至2015年6月13日期间，被告人陈杰先后汇款254540元给王某，用于购买中华、利群、苏烟等卷烟对外销售。四、2015年6月份，被告人陈杰至赵某处，购进4万元硬中华、天叶牌卷烟对外销售。2015年6月7日，被告人陈杰汇款132000元给赵某用于购买卷烟对外销售。2015年6月13日，淮安市淮阴区烟草专卖局于淮安市淮阴区京沪高速淮安北出口查获李某驾驶的冀Ａ×××××重型半挂牵引车内的279条利群（新版）、221条中华（硬）卷烟，经查，上述卷烟系被告人陈杰从赵某处购进，被告人陈杰共计汇款122850元给赵某。2016年6月14日，被告人陈杰被抓获归案。同日，公安机关将被告人陈杰存放在家中、由其父亲电话通知亲戚万长丰准备转移的175条黄山（一品）、233条云烟（紫）、20条黄鹤楼（雅金香）、50条黄鹤楼（红）、70条红塔山（经典）、150条红杉树、50条南京（红）、42条玉溪（软）、25条利群（长嘴）卷烟查获，合计价值人民币8万余元。被告人陈杰归案后退出赃款人民币9万元。另查明，被告人陈杰归案后，向公安机关检举网上逃犯严志东所在的地点，后公安机关在该地点将严志东抓获，目前，严志东因涉嫌犯盗窃罪被取保候审。上述事实，有证人史某、张某、王某、朱某、陈某、赵某、杨某、刘某、李某等人证言、手机短信记录、银行卡交易明细、荣昌物流货物托运单、河北华讯物流发货清单、扣押清单、现场检查笔录及检查照片、询问笔录、江苏省烟草专卖局卷烟价格证明、辨认笔录、发破案经过、淮安市公安局淮阴分局巡特警大队情况说明、被告人陈杰的供述等证据证实。原审法院认为，被告人陈杰在未取得烟草专卖零售许可证等证照的情况下，以营利为目的，非法经营卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。被告人陈杰具有立功表现，可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十八条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人陈杰犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；二、暂扣于淮安市公安局淮阴分局的违法所得予以没收，上缴国库。上诉人陈杰的上诉理由及辩护人的辩护意见是，上诉人陈杰被抓获后，能够主动交代主要犯罪事实，应当认定该行为构成坦白，一审法院未认定坦白情节，对陈杰量刑过重，请求二审法院考虑陈杰贩卖烟草的行为社会危害性不大，陈杰的主观恶性较小，对陈杰适用缓刑。上诉人陈杰的辩护人另提出，陈杰仅向他人购买卷烟，并无充分证据证明陈杰实施了销售卷烟的行为，购买行为不属于司法解释规定的定罪情形，一审法院认定陈杰犯非法经营罪于法无据。本院二审查明的事实与一审一致。认定证据已在一审判决书中列明，均经庭审举证、质证，来源合法，具有证明力，本院予以确认。对于上诉人陈杰的辩护人所提“陈杰仅向他人购买卷烟，并无充分证据证明陈杰实施了销售卷烟的行为，购买行为不属于司法解释规定的定罪情形，一审法院认定陈杰犯非法经营罪于法无据”的辩护意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，违反国家烟草专卖管理法律法规、未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。本案中，上诉人陈杰在侦查阶段多次供述，其在未取得烟草专卖行政主管部门许可的情况下，从外地购进卷烟用于销售，证人朱某、陈某等人亦证明陈杰分别向其销售卷烟的情况，认定陈杰对外销售卷烟这一事实的证据确实、充分，应当认定陈杰的行为属于违反国家规定，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序的行为，应依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。该辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈杰在未取得烟草专卖零售许可证等证照的情况下，以营利为目的，非法经营卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。上诉人陈杰具有立功表现，可以减轻处罚。对于上诉人陈杰及其辩护人所提一审法院未认定陈杰构成坦白，量刑过重，建议二审法院改判缓刑的上诉理由及辩护意见，经查：第一、上诉人陈杰被抓获归案后仅陆续供述了部分事实，其从张某处购进卷烟用于销售的事实系在其归案一年后，侦查机关已经掌握该犯罪事实的情况下，陈杰才予以供认，后陈杰在一审法院审理阶段，又针对其汇给史某、张某、王某用于购买卷烟的款项性质进行翻供，不属于我国刑法规定的坦白情形，一审法院未认定陈杰构成坦白并无不当；第二、司法解释规定，非法经营烟草专卖品，非法经营数额在二十五万元以上的，为情节特别严重，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金，上诉人陈杰的非法经营数额达490余万元，一审法院结合陈杰的立功表现，对其予以减轻处罚，以非法经营罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元，并无不当，上诉人陈杰在一审庭审时未认罪、悔罪，一审法院对其未适用缓刑，亦无不当。故该上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 汪 青审判员 王琤琤审判员 王广田二〇一七年五月二十六日书记员 赵亚运 微信公众号“”