（2017）甘29民终240号

裁判日期: 2017-05-26

公开日期: 2017-08-25

案件名称

甘肃建工工程承包有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

法院

甘肃省临夏回族自治州中级人民法院

所属地区

甘肃省

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

甘肃建工工程承包有限公司

案由

建设工程分包合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条，第一百七十五条

全文

甘肃省临夏回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘29民终240号上诉人（原审被告）（反诉原告）：仲乃和，男，汉族，生于1973年5月7日，住甘肃省皋兰县。委托诉讼代理人：马介安，甘肃勇盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）（反诉被告）：杨金满，男，汉族，生于1971年2月13日，住甘肃省定西市渭源县。委托诉讼代理人：ＸＸ春，甘肃春昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：马永才，甘肃春昊律师事务所律师。原审被告：甘肃建工工程承包有限公司（以下简称甘肃建工公司）。企业信用代码×××，住所地：甘肃省兰州市七里河区建工中街**号。法定代表人：杨千音，公司董事长。委托诉讼代理人：马介安，甘肃勇盛律师事务所律师。上诉人仲乃和因与被上诉人杨金满建设工程分包合同纠纷一案，不服临夏市人民法院（2016）甘2901民初1119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人仲乃和及原审被告甘肃建工工程承包有限公司的委托诉讼代理人马介安、被上诉人杨金满及其委托诉讼代理人ＸＸ春、马永才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。仲乃和上诉请求：1.请求依法撤销原判决第一、第三项，将本案发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：原判决认定事实不清，适用法律错误。一、原判决将涉案工程的工程量认定为6504.58平方米系认定事实不清，涉案工程的工程量应认定为6487.24平方米；二、原判决对上诉人的已付款总额认定为256万元属认定事实不清，上诉人的已付款总额为262.5万元；三、原判决对地下室部分的工程款按每平方米478元计算属适用法律错误；四、一审法院判决上诉人判决生效10日内向被上诉人支付剩余的工程款，明显属于适用法律错误；五、上诉人有权参照合同约定向被上诉人主张工程逾期完工的损失。杨金满辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，判决亦无不当，因双方签订的《建筑工程劳务分包合同》无效，故双方并不存在违约责任问题。杨金满向一审法院起诉请求：依法判令被告仲乃和、甘肃建工公司给付原告工程尾款779198.08元并支付逾期付款利息74023.82元。事实和理由：2012年9月6日，原告与挂靠在甘肃建工工程承包有限公司的被告仲乃和签订了《建筑工程劳务分包合同》（但被告甘肃建工公司未在合同上签章）。合同约定被告甘肃建工公司承包的68206部队的家属随军人员公寓楼工程由原告施工。被告仲乃和提供建筑材料，原告自带设备和工人，工程量按照实际建筑面积计算，单价为每平方米478元。施工过程中，因被告仲乃和没有按照约定支付工程款，业主68206部队与邻居采光权争议等，原告多次被迫停工。施工期间，68206部队要求增加水房35.24平方米，地下室358.98平方米的工程量，原告按照68206部队和仲乃和的要求完成了上述两项增加的工程。2014年8月27日，被告仲乃和支付给原告17万元，并保证工程完工后一次性支付原告40万元，以达到双方约定的80%的付款比例。2015年底，工程验收合格并交付使用。经实地勘测丈量，原告完成的工程量为建筑面积6567.36平方米。原告多次催促被告仲乃和尽快核算并支付剩余款项，但被告仲乃和以种种理由拒绝与原告结算。原告按照约定的单价和实际完成的工程量计算，仲乃和尚欠原告工程款779198.08元。被告甘肃建工公司作为工程承包人，有义务支付作为实际施工人的原告已经完成的工程量的款项。反诉原告主张违约金因双方所签订的《建筑工程劳务分包合同》属无效合同，故请求驳回反诉请求。仲乃和向一审法院反诉请求：请求依法判决杨金满支付逾期完工的违约金200万元。事实和理由：双方于2012年9月6日签订了合同，合同第十一条约定了”违约责任”，若杨金满未按合同约定的工期完工，则每天按照承包总价款的2‰向仲乃和支付违约金。开工后，仲乃和按合同约定按时、足额的支付了工程进度款，但杨金满因在施工过程中出现安全生产事故及多次质量不合格的情况，导致工期再三推迟，工程至今未通过验收，因为杨金满严重违反合同约定，导致工程发包方对工程不予结算，且仲乃和还需承担高额违约金。因此，根据《合同法》规定，杨金满的行为已经构成违约，严重侵犯了仲乃和及甘肃建工公司的合法权利，并造成工程发包方的经济损失。一审法院认定事实：被告甘肃建工公司承包了68206部队公寓楼工程，2012年9月6日挂靠在甘肃建工公司的被告仲乃和与杨金满签订了”建设工程劳务分包合同书”，将该工程的施工部分全部分包给杨金满，并约定了施工、付款方式、违约等相关事宜。2013年5月21日，施工过程中，因输送泵爆裂后造成相邻住户人员受伤，因此引起了相邻采光权纠纷，后由临夏州政府出面调解得以解决。工程于2013年10月21日复工，2015年3月工程竣工交付。在施工过程中及工程交付后，仲乃和分多次向杨金满支付工程款256万元。另查明:该工程设计建筑面积为6120平方米，原、被告对增加的地下室面积均认可358.98平方米，水房面积认可25.6平方米。一审法院认为，杨金满与仲乃和于2012年9月6日签订了”建设工程劳务分包合同书”因仲乃和挂靠的被告甘肃建工公司没有签章，杨金满和仲乃和均没有工程承包或发包的资质，该合同违反法律的强制性规定，故该合同为无效合同。被告甘肃建工公司将承包的工程的施工部分通过仲乃和分包给没有工程施工资质的原告杨金满，违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条(承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成)关于分包的强制性规定，根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条(工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任)规定，被告甘肃建工公司对所欠杨金满的施工工资承担连带责任。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条(建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持)规定，本院对杨金满要求被告甘肃建工公司和仲乃和支付工程价款（实际为施工工资）的请求予以支持，但对工程价款按查明的实际面积进行计算。杨金满认为实际建筑面积为6173.14平方米，仲乃和认为是6128.26平方米（包括水房面积25.6平方米），而从建设单位了解的主体建筑物面积为6120平方米，故按6120平方米为准，地下室面积为358.98平方米，水房面积为25.6平方米，合计6504.58平方米，按双方约定的每平方米478元计算，工程总价款为3109189.24元。双方对已支付的工程价款分歧较大，杨金满认可仲乃和已支付236万元，但对仲乃和于2013年10月22日支付的10万元作为停工补偿款，仲乃和予以否认，且杨金满无证据证明该10万元为停工补偿款，故2013年10月22日支付的10万元应作为工程价款；杨金满认为2012年11月23日收到的10万元包括在2013年1月31日所写的65万元的条子中，仲乃和主张2012年11月23日的10万元与2013年1月31日的65万元无关，而是分别支付的工程款，且杨金满无证据证明自己的主张，故2012年11月23日的10万元应为工程价款。综上，仲乃和实际已支付给杨金满工程价款256万元，故仲乃和还需向杨金满支付工程价款549189.24元（实际为民工工资）。杨金满主张逾期支付工程价款利息的请求，因双方无约定，本院不予支持。反诉原告仲乃和主张杨金满支付违约金的请求，因双方签订的合同为无效合同，所依据的《中华人民共和国合同法》第五十七条(合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力)是对双方发生争议时所采用的解决争议的方法，而非具体的合同权利义务的履行内容，故对反诉原告仲乃和的此请求，本院不予支持。综上所述，判决：一、被告仲乃和于判决生效之日起10日内向原告杨金满支付剩余的工程价款549189.24元；被告甘肃建工工程承包有限公司承担连带责任；若未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告杨金满的其他诉讼请求；三、驳回被告仲乃和（反诉原告）的反诉请求。案件受理费9200元，由被告仲乃和承担；反诉费10000元由被告仲乃和承担。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定的事实与一审认定的事实相一致，故本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，上诉人仲乃和与被上诉人杨金满于2012年9月6日签订的”建设工程劳务分包合同”因上诉人仲乃和挂靠的原审被告甘肃建工公司在合同书上没有签章，上诉人与被上诉人均没有工程承包或发包的资质，该合同违反了国家法律的强制性规定，故双方签订的建设工程劳务分包合同为无效合同。原审被告甘肃建工公司将承包工程的施工部分通过上诉人仲乃和分包给没有工程施工资质的被上诉人杨金满，其行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的精神，故原审被告甘肃建工公司对所欠被上诉人杨金满的施工工资应承担连带责任。原判认定按工程主体建筑面积为6120平方米，地下室面积为358.98平方米，水房面积为25.6平方米，合计6504.58平方米，按合同约定价每平方米478元计价，并无不当。对双方争议的上诉人仲乃和于2013年10月22日支付的10万元；被上诉人杨金满于2012年11月23日收到的10万元；原判认定为工程价款，除去借款3万元，上诉人仲乃和实际给付被上诉人杨金满工程价款256万元符合本案实际，双方均无争议，故上诉人仲乃和应向被上诉人杨金满支付拖欠的工程价款549189.24元。对于上诉人仲乃和辩称：涉案工程量认定不清；已付工程款认定为256万元有误；地下室、水房工程造价按每平方米478元计算有误；该工程至今未经验收使用的理由；在二审开庭中均进行了质证认证，但上诉人仲乃和及其委托诉讼代理人未向法庭提供抗辩的证据材料加以证实佐证，应承担举证不能的法律后果。故上诉人仲乃和的上诉理由及反诉请求均不能成立。综上所述，仲乃和的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19200元，由仲乃和负担。本判决为终审判决。审判长　陈　春审判员　李建伟审判员　马玉龙二〇一七年五月二十六日书记员　胡忠佳 来源：百度“”