（2017）最高法民终72号
裁判日期: 2017-05-26
公开日期: 2017-07-14
案件名称
江西建工第三建筑有限责任公司、甘肃星光达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
最高人民法院
所属地区
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
江西建工第三建筑有限责任公司,甘肃星光达房地产开发有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2017）最高法民终72号上诉人（原审原告）：江西建工第三建筑有限责任公司,住所地：江西省南昌市西湖区北京西路248号。法定代表人：张小平，董事长。委托诉讼代理人：姚晓敏，北京市兰台律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗金川，北京市兰台律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：甘肃星光达房地产开发有限公司,住所地：甘肃省兰州市兰州新区中川镇兔墩村。法定代表人：王钟豪，总经理。委托诉讼代理人：何小辉，甘肃诚域律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨盼，甘肃诚域律师事务所律师。上诉人江西建工第三建筑有限责任公司（以下简称江西三建公司）因与被上诉人甘肃星光达房地产开发有限公司（以下简称星光达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2015）甘民一初字第9号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江西三建公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，判令星光达公司向江西三建公司支付工程款100795184.5元及利息（自2014年12月1日起按中国人民银行同期贷款利率计至实际给付之日）；2.判令星光达公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误、证据不足。（一）一审判决对涉案工程存在的三份合同（2013年8月15日合同、2013年11月8日合同和2014年8月1日合同）的签订情况认定不清。2013年8月15日合同（第一份合同）系非江西三建公司职工王建生冒名签订，不代表江西三建公司的真实意思表示。江西三建公司持有的2013年11月8日合同（第二份合同）是双方当事人真实意思表示，星光达公司一审虽然否认这份合同的真实性，但没有提供任何证据，也没有申请鉴定。2014年8月1日合同（第三份合同，即星光达公司所称也系2013年11月8日签订的合同）的落款日期虽然是2013年11月8日，但实际签署日期是2014年7月或8月，即涉案工程停工后双方磋商另行签署合同期间。第三份合同与第二份合同是同一份合同，只是第三份合同第32、33页均被星光达公司擅自撤换。（二）一审判决认定星光达公司向劳务人员支付劳务费10326676.8元，并将此视为向江西三建公司支付的工程款，从应付工程款中扣除，系认定事实错误。从江西三建公司进场开始垫资施工直到涉案工程因缺乏资金被迫停顿进而提起诉讼，星光达公司至今未向江西三建公司支付任何款项。星光达公司一审提交的向劳务人员支付劳务费的支付凭证、劳务费借条、垫款协议、承诺函、农民工资收条等均为复印件，未提供原件核对，且无法证明星光达公司实际支付，签字人是否为本人也无法确认。一审判决仅依据上述部分签名出现在《分项工程检验批质量报验单》作业班长一栏，即认定星光达公司的付款对象就是涉案工程劳务人员，证据不足。星光达公司未经江西三建公司同意，直接向第三人支付款项的行为对江西三建公司也不发生法律效力。兰州执法局出具的《证明》系星光达公司庭后提交的证据，未经当事人质证，依法不能作为认定案件事实的根据。（三）一审法院委托的鉴定机构鉴定程序违法，鉴定结论严重错误，不应作为认定本案工程造价的依据。鉴定机构在鉴定过程中要求江西三建公司提供基坑验槽记录、主体分层分段检验报告以及其他技术复核资料，超出了江西三建公司申请鉴定事项和法院委托范围；遗漏江西三建公司提交的证据，以鉴代审，错误认定江西三建公司提交的证据4中“其中6份建设单位未办理签字盖章手续，请完善，否则不予计量”，直接导致变更签证部分的鉴定结论错误；参加工程造价鉴定的顾堃、雒仁凤、朱中平资质证书已过期，从甘肃工程造价信息网中也未检索到汪丽丽的造价人员资质信息，鉴定员顾庆玲、徐丹仅在鉴定报告上挂名而没有参与涉案工程的现场踏勘，顾庆玲对于江西三建公司提出的质询当庭无法进行回应。《工程造价鉴定报告书》还存在着社会保障费、住房公积金漏算（约520万元）、定额措施费计算错误（约210万元）、钢材工程量漏算（约760万元）、混凝土工程量漏算（约510万元）、混凝土单价计算错误（约99万元）等问题。鉴定机构2016年8月23日开庭时同意在法院主持下对江西三建公司异议事项进行对账，但一审法院未主持对账，径行作出判决，损害了江西三建公司的合法权益。二、一审判决适用法律错误。2011年11月8日合同为双方当事人真实意思表示，对工程款支付方式和时间作了明确约定，该合同虽因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定而无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设施工合同纠纷的解释）第二条规定，本案并不属于建设施工合同纠纷的解释第十八条规定的“当事人对付款时间没有约定或者约定不明”的情形。一审判决依据建设施工合同纠纷的解释第十八条第三项的规定认定欠款利息的起算时间，认定事实不清，适用法律错误。即便适用建设施工合同纠纷的解释第十八条第三项，一审判决认定本案起诉之日为2015年4月14日也是错误的，江西三建公司实际起诉之日为2015年4月8日。星光达公司辩称，请求依法驳回江西三建公司的上诉请求，维持一审判决。事实与理由：一、一审判决认定事实清楚，江西三建公司的上诉主张不能成立。（一）双方当事人2013年11月8日签订的合同合法、真实。星光达公司持有并出具的其与江西三建公司2013年11月8日签订的合同，是双方对2013年8月6日、2013年8月15日签订合同以及补充协议的变更和代替，由双方加盖公章，属于当事人真实意思表示。一审判决基于《中华人民共和国招标投标法》第三条、建设施工合同纠纷的解释第一条第一款以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，已经认定涉案三份合同无效，江西三建公司未就该无效认定提出上诉，但在上诉中仍试图推翻该合同，与事实（盖章）不符，也与本案结果无实质性关系。（二）星光达公司代付劳务费属实，依法应当在工程款内扣减。由于江西三建公司作为承包方长期怠于支付劳务费以致影响稳定，星光达公司基于社会责任和政府要求，代替江西三建公司向涉案工程劳务人员共支付劳务费10326676.8元。星光达公司向法院提供的劳务费支付凭据及明细，兰州执法局出具的《证明》等证据材料，足以证明以上事实，该劳务费应当在应支付工程款内进行核减。（三）依据江西三建公司申请，一审法院委托鉴定机构作出的《工程造价鉴定报告书》合法有效。鉴于一审判决认定星光达公司与江西三建公司之间签订的三份合同违反法律规定而无效，双方始终不能就工程款数额及如何支付达成一致，后经过江西三建公司申请，一审法院委托具有造价鉴定资质的鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定。鉴定程序合法，鉴定结论客观、公正，能够作为本案确认工程造价的依据。二、一审判决适用法律正确，江西三建公司上诉理由不能成立。鉴于涉案合同无效，江西三建公司与星光达公司就工程造价异议较大，经法院委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定后，依据鉴定结果确定工程造价，合乎法律规定。本案应当属于双方对付款时间没有约定或者约定不明的情形，一审法院依照建设施工合同纠纷的解释第十八条的规定，判令从江西三建公司起诉之日起算利息并无不当。江西三建公司主张涉诉项目的优先受偿权到起诉时超过了六个月的期限，其在2014年7月之前就已经退场，而本案一审起诉的时间为2015年4月14日，已经超过六个月的法定期限。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回江西三建公司的上诉请求，维持原判。江西三建公司向一审法院起诉请求：1.确认双方当事人之间的三份《建设工程施工合同》无效；2.判令星光达公司向江西三建公司支付工程款100795184.5元（含洽商变更款420752.24元），确认江西三建公司对涉案建设工程拍卖、变卖或者折价后所得价款享有优先受偿权；3.判令星光达公司按银行同期贷款利率承担拖欠工程款利息，自工程款应付之日起算至实际给付之日。暂算至起诉之日为1868162.8元，确认江西三建公司对涉案建设工程拍卖、变卖或者折价后所得价款享有优先受偿权。4.判令星光达公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：江西三建公司与星光达公司于2013年8月签订《建设工程施工合同》，由江西三建公司承建星光达公司兰州星光城住宅项目，并进场施工。在诉讼中，双方当事人各自持有2013年8月6日《建设工程施工合同》及8月16日补充协议，签署日期同为2013年11月8日的两份内容不一致的《建设工程施工合同》，并且双方互不认可对方持有的合同文本。上述三份合同内容除对工程进度款支付及工期约定不一致外，对于合同价款的确定方式、取费类别、计价依据、取费标准、合同外增项工程和洽商变更部分材料价调整系数、规费和措施费等内容约定一致。在施工过程中，由监理方陕西中安工程管理咨询有限公司和施工方江西三建公司对所施工的模板、钢筋、现浇结构外观等分项工程进行了进度验收，形成《分项工程批质量报验单》，分别由专业工长、质检员、作业班长、项目技术负责人、监理工程师等签字确认，证明各项工程初验合格的事实。星光达公司对《分项工程批质量报验单》的证明目的有异议，认为不能证明工程经过竣工验收合格，不能说明目前的工程质量状况。在施工过程中，江西三建公司与监理方对各分项工程进行了初验，并出具了监理验收意见，这些证据均证明涉案工程在建过程中施工合格，一审法院予以采信。2014年8月份以后，双方就合同内容进一步协商确定、工程是否复工、工程款支付等问题进行了磋商。直到2015年3月23日星光达公司向江西三建公司发函要求就清算退场等事宜进行协商时，双方仍未就工程有关事宜达成一致意见。双方未对涉案工程进行正式的交接手续。诉讼中，星光达公司提交了向劳务队支付工程款的支付凭证及明细、兰州市新区执法局出具的《证明》以证实其按新区有关部门的要求，代为支付江西三建公司劳务人员劳务费10326676.8元。江西三建公司质证认为无法证明该款项为涉案工程发生的费用，是否为本人签名无法确定。星光达公司提交了相应付款的银行汇款回单、劳务费借条、垫款协议、承诺函、农民工资收条等凭证，分别有周永刚、张豹、张清荣、陈海军、林建波、俞林、李勇、王林等人的签名。上述签名分别出现在《分项工程检验批质量报验单》作业班长一栏，证明星光达公司付款对象就是涉案工程的劳务人员。兰州市新区执法局亦证明了星光达公司直接给劳务班组付款的事实。故星光达公司就涉案工程向劳务队已支付工程款10326676.8元的事实一审法院予以确认。案件在审理过程中，江西三建公司向一审法院提交由甘肃省第二建筑工程公司出具的《工程预（结）算书》，证实已完工程造价为100795284.5元，星光达公司以该结算书为单方制作为由不予认可。而星光达公司认为江西三建公司完成工程量为建筑面积63159.73平方米（其中地上53983.83平方米、地下9175.9平方米），造价合计6175.9万元，江西三建公司亦不认可。据此，江西三建公司提出鉴定申请，请求对其施工的“兰州星光城二期住宅项目”工程造价进行鉴定。经一审法院委托，甘肃立信工程造价咨询服务有限公司（以下简称立信公司）出具甘立工鉴字（2016）004号《工程造价鉴定报告书》，结论：“兰州星光城二期住宅”5#楼、6#楼、9#楼、10#楼、11#楼及3#楼商铺及地下车库项目工程总造价：71302947.11元。立信公司出具该鉴定意见后，一审法院通知鉴定人出庭，接受了双方当事人质询；庭审休庭后，再一次组织立信公司与当事人核对鉴定意见，当事人就涉案鉴定报告充分发表了意见。涉案工程至诉讼期间未取得施工许可证。一审法院认为，双方当事人的争议焦点为：一、涉案《建设工程施工合同》是否有效;二、涉案工程所完工程量的确定以及江西三建公司请求星光达公司支付所欠工程款及相应利息的主张能否支持。三、江西三建公司对涉案建设工程是否享有优先受偿权。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须进行招标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用住房。本案所涉工程兰州星光城二期住宅项目系商品住宅项目，根据前述法律规定，属于必须进行招标的工程，双方当事人在签订合同之前未履行招投标程序，根据建设施工合同纠纷的解释第一条第一款第三项规定，建设工程必须进行招标而未招标的建设工程施工合同应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效，故双方当事人就涉案工程项目所签订的建设工程施工合同均为无效合同。虽然合同无效，工程没有进行整体竣工验收，但江西三建公司已垫资修建合同约定范围内的部分工程，《分项工程检验批质量报验单》证实工程在施工过程中分项质量验收合格，依照建设施工合同纠纷的解释第二条的规定，江西三建公司有权要求星光达公司支付欠付的工程款。因双方对江西三建公司所施工的涉案工程造价存在异议，江西三建公司提出鉴定申请，为查明案件事实，一审法院委托具有造价鉴定资质的鉴定机构对涉案工程的造价进行鉴定。鉴定机构作出甘立工鉴字（2016）004号《工程造价鉴定报告书》，鉴定人出庭接受了质询答疑，鉴定程序合法，鉴定结论客观、公正，能够作为本案确认工程造价的依据，即涉案已完工工程造价为71302947.11元。星光达公司在兰州执法局的监督下向涉案工程施工劳务队支付的工程款10326676.8元，应视为向江西三建公司支付的工程款，从应付工程款中扣除。星光达公司就涉案工程欠付江西三建公司工程款60976270.3元，应予偿还。关于工程欠款的利息问题。建设施工合同纠纷的解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。双方当事人对付款时间约定不明确，直到江西三建公司起诉时涉案工程未竣工，也没有进行统一结算，故开始计算工程款利息的时间应当确定为起诉之日2015年4月14日。因双方当事人对欠付工程价款利息计付标准没有明确约定，根据建设施工合同纠纷的解释第十七条的规定，星光达公司应按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准向江西三建公司计付拖欠工程款的利息。星光达公司应从2015年4月14日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率向江西三建公司支付工程欠款利息直至付清之日，江西三建公司合理的利息诉讼请求予以支持。关于江西三建公司申请对涉案工程享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，工程款的优先受偿权是法律赋予承包人的权利。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。涉案工程是未完工程不适用工程竣工之日确定优先权期限。虽然本案存在的三份合同均约定了竣工时间，但无法确认哪一份合同为双方真实意思表示，所以合同记载的竣工时间不能认定为双方约定的竣工时间。双方往来函件证明，直至2015年3月时双方还在商议工地清场事宜，至诉讼时，工程仍未转移交付，故到起诉时还未超过优先受偿权的期限。一审判决对江西三建公司的主张予以支持，确认江西三建公司在星光达公司所欠付工程款在兰州星光城其施工范围内享有优先受偿权。综上所述，江西三建公司的部分诉讼请求有事实和法律依据，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条、第七十一条、第七十二条及建设施工合同纠纷的解释第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、江西三建公司与星光达公司签订的三份《建设工程施工合同》无效;二、星光达公司于判决生效后十日内支付江西三建公司工程款60976270.3元及利息（从2015年4月14日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计至付清之日）;三、依法确认江西三建公司享有星光达公司所欠付工程款在兰州星光城其施工范围内的优先受偿权;四、驳回江西三建公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行判决确定的给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费555117元，由江西三建公司承担166535元，星光达公司承担388582元。二审期间，当事人没有提交新证据。本院经过阅卷、调查和询问当事人，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：第一、一审法院委托立信公司对涉案工程造价作出的甘立工鉴字（2016）004号《工程造价鉴定报告书》是否应当作为本案认定事实的根据，一审判决认定的涉案工程造价款和利息是否正确；第二、一审判决认定星光达公司向案外人支付了10326676.8元并在其向江西三建公司应支付的涉案工程款中予以扣减，是否正确。关于本案的第一个焦点问题。江西三建公司主张其持有的标注签订时间为2013年11月8日的《建设工程施工合同》（即其所称第二份合同）中载明的关于工程款如何支付的内容系双方当事人真实意思表示，缺乏证据证明。事实上，双方当事人自三份涉案合同签订开始，关于工程款如何支付的问题始终未能达成共识，处于不断磋商之中。一审审理中，由于双方当事人对涉案工程造价无法达成一致意见，一审法院依据江西三建公司的鉴定申请，委托立信公司对涉案工程造价进行鉴定。立信公司作出《工程造价鉴定报告书》，鉴定意见是涉案已完工工程造价为71302947.11元。立信公司是一审法院根据江西三建公司的申请依法选定的，具有造价鉴定资质的鉴定机构，鉴定程序依法进行，鉴定意见依据充分,鉴定人亦出庭作证并接受了询问，对于双方当事人提出的问题进行了解答，鉴定意见客观、公正。江西三建公司虽然在上诉状中提出鉴定机构的造价人员资质过期等问题，但在本院二审询问其相关具体情况时又明确认可出具《工程造价鉴定报告书》的造价人员具有合法资质，且江西三建公司并没有提供充分证据证明《工程造价鉴定报告书》存在社会保障费、住房公积金漏算（约520万元）、定额措施费计算错误（约210万元）、钢材工程量漏算（约760万元）、混凝土工程量漏算（约510万元）、混凝土单价计算错误（约99万元）等问题。故一审判决根据《工程造价鉴定报告书》中的鉴定意见认定涉案工程造价并无不当。江西三建公司在上诉中提出应依据其持有的2013年11月8日签订的《建设工程施工合同》计算利息。涉案兰州星光城二期住宅项目系商品住宅，依照相关法律规定属于必须进行招标的工程项目。但双方当事人未按照《中华人民共和国招标投标法》等法律的规定履行招投标程序，根据建设施工合同纠纷的解释第一条第三项的规定，其就涉案项目所签订的建设工程施工合同均属无效合同。据此，一审判决对合同效力的认定正确。江西三建公司上诉并未对一审法院认定合同无效提出异议，只是主张其所持有的2013年11月8日的合同系双方当事人真实意思表示，应当参照该合同确定工程价款和利息的支付日期和计算依据。但根据本案已经查明的事实，双方当事人直至本案诉讼发生时仍然没有就工程价款的支付日期达成一致意见，应视为双方当事人对计算欠付工程款利息所依据的付款时间没有约定，而且由于当事人各自持有的涉案合同均属无效，故江西三建公司二审中提出在本案中应依据其持有的合同约定内容认定涉案工程造价并计算利息的主张，缺乏证据证明，本院不予支持。经查，江西三建公司向一审法院起诉的立案日期为2015年4月14日，并非江西三建公司上诉主张的2015年4月8日。涉案工程并未办理正式移交手续，工程价款也未进行结算，故一审判决依照建设施工合同纠纷的解释第十八条第三项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，以2015年4月14日作为确定欠付工程款利息的起算时间，是正确的。关于本案的第二个焦点问题。星光达公司在一审时向法院提交了兰州执法局出具的《证明》等证据，证明其向案外人支付了10326676.8元，这笔款项应视为向江西三建公司支付的涉案工程款的一部分。江西三建公司上诉主张该《证明》在一审审理时没有经过质证即被作为定案依据属程序违法，该证据不应采信。但在二审询问过程中，江西三建公司又自认该证据在一审开庭后的询问程序中进行了质证，且星光达公司二审中陈述该款项系在政府有关部门的协调和监督下向涉案工程的劳务人员支付的，结合该《证明》及星光达公司一审提交的其他相关证据，星光达公司的该主张应予采信；江西三建公司否认星光达公司支付的该款项与涉案工程款有关，但是未提交充分的证据进行反驳，应承担举证不能的法律后果。一审判决将该部分款项视为星光达公司向江西三建公司支付的涉案工程款的一部分，并可以在本案中直接扣减，亦无不当。综上所述，江西三建公司的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费555117元，由江西建工第三建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王云飞审 判 员 晏 景审 判 员 杨 卓二〇一七年五月二十六日法官助理 李 宁书 记 员 野丽晶 来自