（2016）内0784民初711号
裁判日期: 2017-05-26
公开日期: 2017-11-17
案件名称
武国军与刘奎民、呼伦贝尔正兴房地产开发有限责任公司建设工程合同纠纷一审民事判决书
法院
额尔古纳市人民法院
所属地区
额尔古纳市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
武国军,刘奎民,呼伦贝尔正兴房地产开发有限责任公司
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第一百零七条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条，第四条
全文
内蒙古自治区额尔古纳市人民法院民 事 判 决 书（2016）内0784民初711号原告：武国军，男，1976年10月19日出生，蒙古族，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：卢艳荣，内蒙古乌恩律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕亮，天津恩图律师事务所律师。被告：刘奎民，男，1964年6月30日出生，汉族，住内蒙古自治区额尔古纳市。委托诉讼代理人：李景有，额尔古纳市光明街法律服务所法律工作者。被告：呼伦贝尔正兴房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区额尔古纳市。法定代表人：郝立峰，经理。委托诉讼代理人：朱峰，该公司职工。原告武国军与被告刘奎民、呼伦贝尔正兴房地产开发有限责任公司（以下简称正兴公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年12月15日立案后，依法适用简易程序，因案情复杂于2017年2月22日依法转为普通程序，2017年3月9日公开开庭进行了审理。原告武国军及其委托诉讼代理人吕亮、被告刘奎民及委托诉讼代理人李景有、被告正兴公司的委托诉讼代理人朱峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。武国军向本院提出诉讼请求：1.判令二被告承担连带责任给付回访费62万元，外网材料费3.6万元，合计65.6万元；2.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2012年7月12日，武国军与刘奎民签订《工程承包合同》，刘奎民将其挂靠正兴公司开发的位××路工程承包给武国军施工，双方约定施工范围、施工工期以及承包价款，其中付款方式约定为”按进度支付工程款，工程竣工后按实际发生面积计算工程款，总体工程完工支付工程总价的95%，按规定预留5%的回访费”。工程全部竣工完毕，2014年12月19日，双方就上述工程进行决算，确定决算工程总价款为12596209元，按规定扣回访费62万元。被告将工程总价款已给付给武国军，尚欠武国军外网用料款3.6万元，回访费62万元。目前工程已过质保期，被告已没有不予返还质保金的理由，外网用料款也应给付。武国军与被告多次协商未果，特诉至法院，要求判决如诉所请。刘奎民辩称，1.武国军所诉回访费事宜，因在回访期间武国军在刘奎民多次催促回访后仍未履行回访义务，导致建筑工程损坏失修，给刘奎民造成了重大经济损失，武国军应予以赔偿；2.因武国军未回访，刘奎民被迫对部分工程进行了修复，所支付的材料费和施工费用，应在回访费中扣除；3.工程中还存在大部分工程未进行修复，待武国军按质按量的进行修复后，刘奎民按相关规定返还回访费；4.外网材料费工程款事宜，双方可以进行对账后付清，其中有几笔工程款当时是刘奎民垫付的，算账时票据没有拿回来，没有算进去。该工程中还有未完成工程，武国军必须按合同完成；5.武国军没有履行回访义务，造成刘奎民的经济损失以及逾期未完工违约金等，适当的时候我们将提起反诉。被告正兴公司答辩意见与被告刘奎民的答辩意见一致。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对原告武国军提供的有争议的证据认定如下：1.工程承包合同，证明承包价格、承包范围、承包内容、工期以及预留回访费的约定。被告刘奎民对该证据的真实性没有异议，但认为该证据也证明了原告武国军在履行合同过程中存在迟延竣工的违约行为。被告正兴公司的质证意见与被告刘奎民的质证意见一致。本院认为，该证据能够证明原告要证明的问题，故对该证据予以采信。2.古纳嘉园商业楼决算书，证明双方工程进行了决算，被告刘奎民预留回访费62万元的事实。被告刘奎民对该证据的真实性没有异议，但根据该证据的第8页可以证明原告武国军有未完成的工程内容，因此给被告刘奎民造成了经营损失；同时认可预留回访费的事实，但原告武国军未进行回访。被告正兴公司的质证意见与被告刘奎民的质证意见一致。本院认为，该证据能够证明原告要证明的问题，故对该证据予以采信。3.欠条，证明被告刘奎民欠原告武国军外网用料款3.6万元未付。被告刘奎民对该证据的真实性没有异议，但被告刘奎民为原告垫付的款项超过了外网用料款数额。被告正兴公司的质证意见与被告刘奎民的质证意见一致。本院认为，该证据能够证明原告要证明的问题，故对该证据予以采信。4.宁某某的证人证言。证明2013年底古纳嘉园1、2号楼交工，2014至2015年两年中工程不存在重大质量问题；宁某某在该工程中任工长，在工程交工后出现的质量问题被告一般都直接找宁志东反映，宁某某曾组织维修过几次。被告刘奎民对证人证言真实性不认可，因证人与原告存在利害关系，证人陈述没有事实依据，工程完工后，证人离开后根本未回来；屋顶漏水质保期是五年；证人曾给修理过灯泡；对证人陈述的交工日期不认可，工程到现在未进行验收。被告正兴公司对该证据的质证意见与被告刘奎民的质证意见一致。本院认为，该证人证言中关于曾修理过几次古纳嘉园1、2号楼中部分质量问题的事实与被告认可修理过灯泡及证人宋某修理过外墙文化砖部分可相互印证，对该部分事实予以认定。5.宋某的证人证言。证明宋某是瓦工，2015年7月至8月，曾回访过古纳嘉园1、2号楼的外墙文化砖，同一时间内还修补过内墙。被告刘奎民对证言的真实性不认可，因曾去小区调查过业主，根本没有人回访过。被告正兴公司的质证意见与被告刘奎民的质证意见一致。本院认为，该证言中曾维修过外墙文化砖的部分与证人宁某某的证言陈述可相互印证，本院对该部分事实予以认定。对被告刘奎民提交的有争议的证据认定如下：1.工程承包合同，证明原告武国军存在逾期交工的违约行为，应承担赔偿责任。原告武国军对该证据的真实性认可，但认为合同只能证明合同中约定的内容，不能证明其证明目的，且其证明目的与本案无关，若其认为原告武国军存在违约行为应提起其他诉讼。被告正兴公司对证据无异议。本院认为，当事人对该证据的真实性均无异议，故本院对该证据的真实性予以认定；因被告刘奎民并未提起相关反诉，故对该证据与本案争议问题不具关联性，故对其证明目的不予认定。2.商业楼住宅楼决算书及古纳嘉园1号楼验收前未完成工程，证明原告武国军存在十项未完工程。原告武国军对两份证据的真实性无异议，但该证据未记载竣工日期和交工日期是2014年12月19日，决算日期不是竣工日期和交工日期，实际上是2013年8月将1号楼交工，且被告刘奎民已实际使用，2013年年底住宅楼也已交工。实践中交工日期与结算日期存在时间差，该证据不能证明交工延误；另外，决算书中已经扣除未完工程量，未完工程量已不在施工范围内，原告武国军亦未主张未完工程款。被告正兴公司对这两份证据无异议。本院认为，原告武国军在本案诉争的工程中有未完成的工程的事实双方并无异议，故对这一事实予以确认。3.收条，证明被告刘奎民替原告武国军缴纳工程管理费125900元。原告武国军对该证据真实性不认可，与本案不具关联性，被告刘奎民没有理由也没有依据替原告武国军缴纳工程管理费，是被告个人行为，与本案无关。被告正兴公司对该证据无异议。本院认为，该证据为复印件，原告武国军对其真实性不认可，故本院对该证据不予采信。4.高某书面及出庭的证人证言，证明原告武国军施工的工程存在质量问题，需要回访；证人高某在2014年到2016年受雇于被告刘奎民，在××园为住宅楼。原告武国军对该证人证言真实性不认可，首先1号楼的用途陈述错误，如其陈述是真实的，其不可能不知道1号楼的用途；证人没有资格和资质去判断需要维修部分的损坏原因，也不能证明损坏的原因是因工程原有的质量问题造成的。被告正兴公司对该证据无异议。本院认为，原告武国军对该证据不认可，该证人证言无其他证据相佐证，故对该证据不予采信。5.高某某、宋某某、王某某的书面证人证言及物业公司证明一份，证明工程需要回访维修，存在诸多质量问题。原告武国军对该组证据的真实性不认可，证人身份及住址不能核实，其中高某某的证明先写天佑德商务宾馆后又写金秋宾馆，真实性及合法性均不认可；书写证明的证人及物业公司均没有能力亦无资格证明工程存在质量问题，不具证明力；证据搜集时间均为2017年，原告武国军交工后至2017年，按建设工程质保金管理办法已超过最长质保期；该组证据也不能证明损坏的原因系自然损耗、工程问题或是外损等，若工程存在质量问题被告应提供不符合工程建设强制性标准等有效证明文件；亦没有提供相应证据证明曾有多人找过开发商要求维修或被告曾要求原告武国军回访。被告正兴公司对该组证据均无异议。本院认为，根据证据规则，证人应出庭接受质询，又因原告武国军对该组证据真实性均不认可，故对该组证据不予采信。6.现场照片28张，证明原告武国军没有回访工程中存在的需要保修的问题，其中一部分照片证明商业楼台阶塌陷，原告武国军未回访。原告武国军对该组证据真实性认可，关联性不认可。照片拍摄时间、地点均无记载，不能体现是原告武国军承包的工程存在质量问题，另其收集证据的时间为2017年3月6日早已过了原告应该质保的质保期。被告正兴公司对该证据无异议。本院认为，因被告刘奎民对拍摄照片时间、地点未提供证据予以证明，故对该组证据不予采信。被告正兴公司未提交证据。本院经审理认定的事实如下：被告刘奎民挂靠于被告正兴公司开发额尔古纳市古纳嘉园1号综合楼及2号住宅楼。2012年7月12日，被告刘奎民将上述工程承包给原告武国军（挂靠于呼伦贝尔正大建筑安装公司）实际施工，双方签订了《工程承包合同》，双方约定：被告刘奎民将位于额尔古纳市××路北侧开发建设的古纳嘉园1#综合楼一栋、2#住宅楼一栋发包给原告武国军；承包形式为包工包料；工程内容包括地槽开挖、地基验槽和基底清理、综合楼的主体工程、装修（抹灰）工程、采暖给排水工程、电器安装工程；工期约定为在2012年8月开工，在2012年10月25日前完成主体封顶，在2013年7月15日前竣工；合同还约定了按规定预留5%的回访费，回访期结束付清。两处楼房现均已交付并实际使用，被告刘奎民庭审认可的使用时间：2013年8月综合楼开始使用，2014年冬天开始使用住宅楼。2014年12月19日，原告武国军与被告刘奎民对古纳嘉园商业楼、住宅楼进行了决算，决算的工程总造价为12596209元，从工程造价中预留回访费5%，即12596209元×5%＝62万元；决算中明确了原告武国军存在未完成工程，该款从工程款中扣除，扣除金额为15万元，即15万元被告刘奎民至今未给付原告武国军。2014年12月19日，被告刘奎民写下欠条一张，欠条内容：欠外网用料叁万陆仟元整，刘奎民，2014.12.19，年前付清。工程交付使用后原告武国军曾组织人员修理过工程外墙文化砖、灯泡。双方未约定明确的回访期。本院认为，原告武国军挂靠于呼伦贝尔正大安装公司的情况下，作为实际施工人与被告刘奎民签订了建设工程施工合同，该合同应依法认定为无效。关于回访费62万元应否返还的问题。首先，双方当事人所称的”回访费”，在法律上的性质应为工程质量保证金，根据《建设工程质量保证金管理办法》工程缺陷责任期最长不超过两年，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。经本院调查：诉争工程中的1#综合楼，已由额尔古纳市建设工程质量监督站出具建设工程质量监督报告，同意该工程质量合格，2013年8月18日为竣工验收日。关于诉争工程中的2#住宅楼虽未最终验收合格，被告刘奎民已在2014年冬季开始实际使用；二被告亦未提供工程不符合建设强制性标准、文件以及承包合同约定的证据；双方当事人对于回访费返还期限约定不明，依据《建设工程质量保证金管理办法》缺陷责任期最长不超过两年，故二被告应予返还回访费62万元。被告刘奎民尚欠原告武国军的外网材料费3.6万元，依法应予偿还。被告刘奎民抗辩的原告武国军未履行回访义务造成其经济损失等问题，在本案中只进行了抗辩，并未提起反诉，如有证据证明确实存在其所述事实，可另行主张权利。被告正兴公司与被告刘奎民系挂靠关系，应对上述款项承担连带还款责任。综上所述，对原告武国军的诉讼全部请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条的规定，判决如下：一、被告刘奎民在本判决生效之日起十日内给付原告武国军回访费62万元、外网材料费3.6万元，共计65.6万元；二、被告呼伦贝尔正兴房地产开发有限责任公司对上述款项承担连带还款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10360元，减半收取计5180元，由被告刘奎民、呼伦贝尔正兴房地产开发有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审 判 长 宋丽杰人民陪审员 屈乐波人民陪审员 韩 莹二〇一七年五月十二日书 记 员 张乃仁