（2017）苏06民终23号
裁判日期: 2017-05-26
公开日期: 2017-06-27
案件名称
陈艳红与徐桂梅合同纠纷二审民事判决书
法院
江苏省南通市中级人民法院
所属地区
江苏省南通市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
陈艳红,徐桂梅
案由
合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终23号上诉人（原审原告、反诉被告）：陈艳红，女，1978年1月7日出生，汉族，住如东县。委托诉讼代理人：丁连冲，江苏洲际英杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：徐桂梅，女，1962年9月27日出生，汉族，住如东县。委托诉讼代理人：金志学，江苏联嘉律师事务所律师。上诉人陈艳红因与被上诉人徐桂梅承包经营合同纠纷一案，不服江苏省如东县人民法院（2016）苏0623民初1872号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陈艳红上诉请求：1、撤销一审判决中关于陈艳红给付徐桂梅承包金9945元以及返还徐桂梅保证金25万元的判项。2、依法改判徐桂梅给付陈艳红承包金117082元为167260元。3、依法改判徐桂梅给付陈艳红电费及税费15525.56元。4、改判陈艳红赔偿损失360元。5、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、双方在承包合同的第二条第二款明确约定：乙方（被上诉人）需在每年的3月28日之前一次性缴清当年的承包金（即人民币55万元），如未按以上要求及时付款，视为违约处理，履约保证金不得退回。履约保证金是被上诉人对上诉人承包合同六年完全履约的一种保证，是双方当时真实意思的表示，应当予以尊重。2、承包合同中所涉房屋是上诉人从案外人李某处承租而来，租期从2009年5月1日至2020年5月1日止，租期11年，上诉人自营了4年7个月，将成熟的正在经营中的宾馆余下的6年5个月交由被上诉人承包经营，由于被上诉人违约提前终止了承包合同，导致上诉人不得不与案外人提前终止房屋租赁合同，将宾馆整体交付给案外人李某，因上诉人的违约故没有得到任何补偿。上诉人对宾馆装潢投入250万元，按照租赁11年计算，每年折旧应当是227272元，提前近四年终止租赁，给上诉人造成了直接损失人民币852271元。3、履约保证金是对承包合同完全履约的保证，退一步讲，按照一审法院认定的每年5万元来确定，应当退还的也应该是被上诉人已履约的不到2年的保证金。违约给上诉人造成损失的4年多的保证金不应当予以退还，一审法院判决显然错误。4、对于一审法院认定的2016年5月1日至2016年8月19日之间的承包金167260元没有异议，但是一审法院判决由上诉人承担30%的损失于理不符，上诉人早已要求被上诉人交还标的物，被上诉人拒不交换，上诉人没有过错，因此不应当承担30%的承包金损失。5、电费5908元，税费9617.56元，都是被上诉人经营期间产生的，不应当由上诉人负担。6、2016年4月8日消防指导意见书对被上诉人的经营不构成影响，也不会导致停业，上诉人在一审中向法庭举证的2016年4月24日新尚宾馆的住宿费发票，也说明被上诉人收到消防指导意见后仍在经营，一审认定的2016年4月9日至2016年4月30日期间的承包金33151元没有事实依据，即便真的停业也没有理由让上诉人负担30%。7、关于2015年9月的维修，上诉人对此毫不知情，且旅馆正常营业，仅仅是对四楼部分房间进行了出新，故一审法院支持维修费用以及相关损失费用20358元有失公正。综上，一审法院明确被上诉人构成违约，应当承担违约责任，最终却判决由上诉人承担了经济责任。一审判决中被上诉人只承担了5万元的履约保证金不返还，而上诉人承担了2016年5月1日至8月19日的承包金损失50178元、电费1772.4元、税费2885.68元、承包金9945元，赔偿损失20358元，合计85139.08元。也就是说，上诉人不仅要将30万元保证金全部返还，还要承担违约者的损失35139.08元，这显然不公平。徐桂梅辩称，1、被上诉人无任何违约行为，上诉人背离诚实信用原则，恶意违约，故其要求扣除履约违约金30万元的诉讼请求于法无据。上诉人不履行合同的协助义务，导致被上诉人履行不能。被上诉人因上诉人不履行法定整改义务，从而依法行使中止给付承包金的行为，是法律赋予被上诉人的不安抗辩权。上诉人要求提前与李某解除租赁合同的行为与本案不具有关联性，也与被上诉人无关。至于上诉人所谓的装潢投入，是上诉人的经营所必需的成本投入，也与本案无涉。2、因上诉人拒不履行法定整改义务，拒不履行交付适格标的物的约定义务，导致宾馆停业所致的一切损失（包括当期承包金），完全是上诉人自身违约产生的后果，只能由根本违约的上诉人自行承担。3、电费及税费的损失5906元，一审判决由被上诉人负担没有依据。房屋渗漏是不争的事实，修理房屋是上诉人的基本义务。故被上诉人替代上诉人履行维修产生的费用由上诉人负担。2016年4月的承包费应当由恶意违约的上诉人赔偿。4、关于徐桂梅的损失，维修费用9450元应当由陈艳红负担。因陈艳红私自拆除了五楼建筑物，导致四楼房间多处渗漏。影响被上诉人经营，证人证言也证明了因渗漏被上诉人对房间进行出新。故被上诉人主张上诉人赔偿45833元有充分依据。陈艳红向一审法院起诉请求：1、判令立即解除双方间的承包合同，并立即整体交付承包经营的旅馆设施。2、判令徐桂梅赔偿承包金183333元（自2016年5月1日至2016年8月30日）。3、判令徐桂梅给付承包期间陈艳红代为垫付的水电费5908元、税收及滞纳金10632.6元。徐桂梅向一审法院提出反诉请求为：1、依法判决解除双方2014年12月6日签订的承包合同。2、判令陈艳红返还保证金300000元、利息27510元（至起诉之日，继续主张至完毕之日）。3、判令陈艳红返还承包金45833元（2016年4月一个月）。4、判令陈艳红赔偿损失55833元。5、反诉费由陈艳红承担。一审法院认定事实：（一）关于案涉承包合同及承包金交付的相关情况2014年12月6日，陈艳红（甲方）与徐桂梅（乙方）签订《承包合同》一份，合同中约定：甲方将位于日晖西路南侧的宜家快捷酒店（营业执照名为如东新尚旅馆）发包给乙方承包经营。该店所使用的1-5层房屋系甲方承租房屋，建筑面积约为1370.61平方米（扣除一楼门面房六间）。双方在合同中作了如下约定：一、甲方发包用于宜家快捷酒店经营的房屋及设施设备及相关约定：1、按房产证一至五层的房屋（扣除一楼门面房六间）的面积1370.61平方米。2、甲方房屋整体质量较好，甲方宜家快捷酒店内的一切设施齐全。大型设备有电梯一台，生能热水循环系统一套，电视机45台，空调49台，如以上设备有损坏，乙方自己负责维修，承包期间宜家快捷酒店里的一切维修均由乙方自己负责。3、甲方酒店装潢作价人民币250万元整，乙方不得以任何理由拆除、损坏、缺少财产设备。承包期满后乙方需将一切设备（指正常使用的状态）交给甲方，设施如缺少、损坏，应折价赔偿。4、乙方在承包期间不得损坏甲方房屋的整体结构，如有影响整体结构造成的损失乙方自负。5、若因火灾等事故引起的财产损失，固定资产按实价赔偿，动产折价赔偿。二、承包期限：承包期从2014年12月16日至2020年5月1日止。三、承包金标准及支付方式：1、承包金为每年55万元，履约保证金为30万元，如乙方在承包期内违约，履约保证金和剩余承包金甲方不退还给乙方。2、乙方第一年付款需在2014年12月15日之前付清2014年12月16日至2015年4月30日的承包金206200元和履约保证金30万元，共计506200元。第二年2015年5月1日-2016年5月1日承包金55万元、第三年2016年5月1日-2017年5月1日承包金55万元、第四年2017年5月1日-2018年5月1日承包金55万元、第五年2018年5月1日-2019年5月1日承包金55万元。乙方需在每年的3月28日之前一次性缴清当年的承包金（即55万元整），如未按以上要求及时付款就视为违约处理，履约保证金不得退回。3、乙方上缴的履约保证金必须在期满结束后（一周内），甲方按合同条款验收后退还履约保证金30万元整。如遇到拆迁、不可抗拒的因素或房屋的出租方提前解除合同，甲乙双方即终止承包合同。如出租方要求解除与甲方的合同，甲乙双方解除合同，甲方需向乙方退回剩余承包金和履约保证金30万元；在合同履行一年内，如甲方需解除合同，乙方投入大型的大件设备（大件设备需经甲方确认），甲方作价赔偿。四、其他事项：1、乙方在承包期间内借用甲方原来的营业执照、卫生许可证、特种行业许可证、税务登记证。2、乙方在承包期间内，所发生的水、电费、营业税等与承包经营相关的一切税费均由乙方承担，其中房屋租赁税由甲乙双方各承担百分之五十。3、乙方在承包期间内造成甲方的财产损失及违法行为造成的后果都由乙方自负。本合同一式两份，签字生效。该合同的“甲方签字”处由陈艳红签字，“乙方签字”处由徐桂梅签字。上述承包合同中所涉房屋系陈艳红从案外人李某处承租而来。如东新尚旅馆系个体工商户，2009年7月30日取得《特种行业许可证》（东公特旅字0815号）和营业执照，登记经营者为陈艳红，经营范围为住宿服务。承包合同签订后，陈艳红于2014年12月16日将合同约定的标的物交付徐桂梅后，即由徐桂梅开始经营新尚旅馆。合同约定的2014年12月15日前应付的2014.12.16-2015.4.30的承包金206200元、履约保证金300000元以及第二年（2015.5.1-2016.5.1）的承包金550000元，徐桂梅已经给付陈艳红。2016年3月20日，陈艳红出具了一份《委托书》，内容为：因委托人（陈艳红）在国外，委托人委托受委托人（殷健、阚正国、张云霞）去宜家快捷酒店（如东新尚旅馆）向承包人徐桂梅收取2016年5月1日至2017年4月31日承包金，计人民币55万元整……承包人不得以任何借口拒付，否则委托人将视为违约。委托人有权依法维权。后陈艳红的受托人持该份委托书向徐桂梅收取承包金时，徐桂梅未予给付。庭审中，徐桂梅对该委托书质证认为该委托书中无陈艳红签名，其不能将50多万元款项交给陌生人。2016年3月29日，陈艳红通过EMS快递向徐桂梅邮寄《催缴承包金通知》，通知徐桂梅自接到书面通知后三日内将承包金交本人，逾期责任自负。2016年4月15日，陈艳红提起本案诉讼，要求解除合同。2016年5月25日，徐桂梅提交反诉状，要求解除合同，陈艳红返还保证金30万元及利息损失、承包金并赔偿损失。（二）关于消防部门检查的相关情况2016年4月5日，徐桂梅的丈夫陈秀才到消防大队反映情况，后消防大队到新尚旅馆进行了检查，并于2016年4月5日出具了东公消指[2016]第005号《南通市公安消防支队如东县大队行政指导意见书》，该意见书的内容为：我大队在你单位检查中发现存在如下问题：1、一层超市与宾馆一层扩大封闭楼梯间未进行完全防火分隔。2、一层餐厅与一层扩大封闭楼梯间防火分隔不到位。3、一层厨房操作间防火分隔不到位，液化气钢瓶未设置独立气瓶间，厨房未设置可燃气体报警装置，厨房未设置自然通风设施。4、三、四层安全出口、疏散楼梯数量不足。5、二层西侧通向室外楼梯的门未设防火门。6、西侧室外楼梯锈蚀严重，耐火极限不符合要求。7、西侧室外楼梯2米范围内的墙面上设置除疏散门外的窗。8、未能提供消防设计备案、竣工验收消防备案及开业前消防安全检查合格意见证明文件。经研究，现提出如下建议：建议你单位立即停止营业，针对以上问题立即落实整改措施，按照法律规定办理消防设计备案、竣工验收消防备案、开业前消防安全检查，以上问题未整改完毕前不得擅自营业。针对上述建议的落实情况，请书面向我大队告知。2016年4月8日，陈秀才在该意见书的“被指导单位负责人签名”处签名，签收了该意见书。庭审中，陈艳红亦提供了一份由其于2016年5月4日签收的东公消指[2016]第005号《南通市公安消防支队如东县大队行政指导意见书》，该意见书与陈秀才签收的前述意见书，除存在的问题中去掉了第8项“未能提供消防设计备案、竣工验收消防备案及开业前消防安全检查合格意见证明文件”外，其他内容没有变化。针对双方各提交的上述意见书，一审法院于2016年7月26日至如东消防大队进行了调查了解，消防大队的工作人员陈述：1、新尚旅馆在成立时是经过验收合格的（同时提供了一份2009年7月21日新尚旅馆开业时的消防安全检查合格证）。2、该意见书不具有强制性，不是行政处罚的法律文书，如果是正式的法律文书，会发限期整改通知书，再经过调查、取证等环节，最后有行政处罚决定书。另外，在庭审中，徐桂梅还提供了一份如东日报和消防大队的证明，该报纸和证明能够反映：2015年8月27日，如东公安消防大队在夏季消防大检查工作期间，对如东新尚旅馆进行专项检查中发现该单位存在消火栓缺水、消防设施损坏、安全疏散通道堵塞、门窗加装防盗设施等问题，当时检查时，徐桂梅的丈夫陈秀才在场，消防大队要求针对以上存在火灾隐患立即落实整改措施，消除火灾隐患。（三）双方函件往来2015年6月13日，徐桂梅向陈艳红发出《房屋维修催办函》一份，向其提出：旅馆房屋顶部出现多处渗漏……您虽派维修工人来察看，但未能实际修缮到位。现再次书面催办……如果您在十日内不解决上述问题，我不得不请专门人员进行维修，其维修费用将在我下年度的承包金中予以扣减，望您接函后从速处理。2015年6月17日，陈艳红复函徐桂梅：你来函之前，我已派维修人员前去维修，因你与维修人员发生矛盾，导致维修人员撤走。现我再次派人前来维修，希望你积极配合，如再与维修人员发生矛盾，再次导致房屋不能正常维修，一切责任由你负责。2016年2月24日，徐桂梅向陈艳红发出《房屋渗漏维修紧急催办函》，向其提出：本人承包宜家快捷酒店后，发现餐厅及四楼楼顶多外渗漏严重，……2016.2.22日下雨，该房屋餐厅多处再次出现渗漏现象，春夏季节雨水偏多，情况紧急，在此之前，本承包人已数十次口头通知，2.22日下雨出现渗漏情况后，我又多次打电话请您现场察看，您一直未予理会。自本人承包该房屋时，每逢下雨就出现渗漏现象，导致常住顾客流失，给承包人造成很大的经济损失，期待您接函后七日内派员彻底维缮整改到位，确保下雨时不再出现渗漏现象，否则本承包人的产生的经济损失由您承担，并保留要求您承担违约责任的权利。2016年2月26日，陈艳红复函徐桂梅：该房屋去年进行屋顶的整体维修，维修结果得到承包人的认可。2016年2月22日下雨以后出现的渗透漏，本人收到该催办函才知情，不存在你函中所提及的其他说法。“接函后七日之内”的说法不妥，我会尽快联系安排人补修，因为屋顶维修需要天气，工人时间的安排，都存在不确定性。对于你提出“确保下雨后不再出现的渗漏现象”此说法不妥，到时工程队补修结束后，我们双方共同验收，如有出现补修不足的地方，你当场提出。2016年4月1日，徐桂梅向陈艳红发出《敦促函》，提出：因你在2015年4月份擅自拆除你我双方订立合同时存在于宾馆四楼顶部平台的彩钢房而发生四楼房间屋顶严重渗漏并导致四楼房间的天花板均有不同程度的滴漏现象。我即电话向你通报，要求你速查处理渗漏滴水问题。但你不仅不予处理甚至干脆不接我的电话。由于你仍不修理而导致我营业损失一天天不断增加，迫使我采取书面形式发函催告你。你这才不得不维修。然而，自你拆除彩钢房至修理完前后，你耽误了3个月的时间。鉴于你的前述懈怠行为造成我的经济损失，你方理应主动承担赔偿责任。2016年4月2日，陈艳红复函：本人认为与事实不付，不予认可，你必须按合同约定交付承包金，如你对此有异议，请按法律程序解决。2016年4月17日，徐桂梅向陈艳红发出《催告函》，提出：2016年4月5日，如东县消防大队向如东新尚旅馆发出行政指导意见书，该意见书所列举的一系列问题均为你旅馆2014年12月6日发包给本人时已经存在的情形，另有通道地毯是非阻燃材料等。现如东新尚旅馆已被要求“立即停止营业”，则你与本人于2014年12月6日签订的承包合同是无效的，本人要求你在接到本函后3个工作日内向本人退还保证金、承包金、赔偿损失及办理验收交接手续，如逾期视你放弃一切权利。2016年4月17日，陈艳红复函徐桂梅：催告函已收到，但我于2016年4月15日向如东县人民法院就双方合约提起了诉讼，一切按法律程序办理。（四）双方短信往来2016年4月8日，徐桂梅一方发短信给陈艳红：接南通市公安消防支队如东县大队通知，要求如东新尚旅馆立即停业整改。2016年5月3日，徐桂梅一方发短信给陈艳红：今天下午我接到房东李某夫人要求交房的电话，由于你到法院起诉我，因此要等到法院处理后再进行交接。但如果你同意交接旅馆，那我们也可以办理，但你必须退还我的保证金和承包金，那我再协助办理交接手续。2016年5-7月间，陈艳红委托他人发短信给徐桂梅：受陈艳红委托，去国税和地税办理停业手续，但办不了，须要你提供章和地税未开完发票，如果不办国税每月要缴2040元，地税每月要缴1015元，这你是知道的，官司结果存在不确定性，现在要做的是减少损失，你考虑一下，如果同意，回复我一下，我们约个时间，你把章和剩余发票给我，我来办理停业手续！徐桂梅回复陈艳红：我今天收到一个信息，是说受你委托，去国税和地税办理停业手续……如果你自己决定新尚旅馆停业，希你本人以书面或你本人给我发信息，将你的停业决定明确无误地告诉我，以便得到妥善处理。2016年7月16日，徐桂梅一方发短信给陈艳红：我发现新尚旅馆的大门，被谁锁了，我已报警。对此，你如有异议或意见要求，希明确回复，以便妥善处理解决纠纷。（五）承包合同期间，双方修缮的相关情况2015年7月3日，陈艳红与案外人袁斌签订《防水施工承包合同》，约定由袁斌对新尚旅馆进行屋面防水施工。庭审中，徐桂梅亦认可在2015年7月、2016年2月，陈艳红均有派人前来维修。庭审中，徐桂梅提供了2015年9月22日的如东东润装饰材料经营部的收据一份，该收据中载明人工费5600元、材料费3850元，合计9450元，并就此申请了证人姜某出庭作证。姜某到庭陈述：收据是其所开，2015年8-9月份，其对新尚旅馆4楼的十几个房间进行了出新，当时宾馆有几个房间霉得不像样，施工大概做了个把星期。陈艳红对此认为，正常的维修应当由实际经营者即徐桂梅承担，且在正常维修过程中，酒店没有停止营业，不存在损失，房屋上霉也有可能存在其他情形，除以上费用外，徐桂梅还主张了灭火器360元、机顶盒130元，合计490元的设备更换费用，认为机顶盒是因为4楼漏水烧坏的，灭火器原是陈艳红购买，在使用过程中过期了，8月19日交接时已交接给了陈艳红，所以该490元应由陈艳红承担。陈艳红一方认可灭火器更换的360元，机顶盒130元不予认可。（六）诉讼过程中的其他情况本案于2016年5月16日的第一次庭审中，徐桂梅表示不同意解除合同。后在第三次庭审中，双方一致同意解除合同并同意对承包项下的财产进行交接，后双方于2016年8月19日完成了交接。2016年5月31日，陈艳红交纳了电费计5908元（户名分别为：海天大酒店宾馆、郭军），徐桂梅认可其经营新尚旅馆期间交纳电费亦是上述两个户名。庭审中，陈艳红提供了6张发票，以证明其于2016年6月29日向地税部门缴纳了新尚旅馆2016.4.1-2016.4.30日的个人所得税、及滞纳金等4614.33元；2016.5.1-2016.5.31日的个人所得税等1015元；2016.6.1-2016.6.30日的个人所得税及滞纳金等1030.23元；2016.7.1-2016.7.31日的个人所得税等918元，以上合计向地税部门缴纳了7577.56元。另外，陈艳红还于2016年6月29日向国税部门缴纳了新尚旅馆2016.5.1-2016.5.31日的改征增值税2040元。另查明，双方在庭审中一致认可在2014年12月双方交付承包合同项下的财产后，未发生过变化。一审法院认为，案涉《承包合同》系双方当事人真实意思表示，双方均应按照合同约定履行各自义务，同时合同双方亦应遵守诚实信用的原则，根据合同履行的目的以及实际情况履行协助、通知等义务。对双方争议的问题，一审法院分述如下：一、关于承包合同解除的问题。2016年4月15日，陈艳红向一审法院起诉，要求解除合同。后法院于2016年5月16日进行第一次庭审时，徐桂梅表示不同意解除合同。2016年5月25日，徐桂梅向法院提交反诉状，要求解除合同。其后，第三次庭审中，双方达成合意解除合同，并完成交接，从双方的诉求以及在庭审中的意见，案涉承包合同应予解除。二、关于双方主张解除合同的理由能否成立的问题。本案中，双方均提出了解除合同的诉讼请求，对此，一审法院从合同履行过程中出现的违约情形、责任、因果关系等对双方各自主张解除合同的理由能否成立作如下分析：1、陈艳红主张徐桂梅迟延缴纳承包金且在催缴后一直未付，故诉请解除合同。从双方合同约定的内容来看，徐桂梅应于3月28日前交纳承包金，但在陈艳红催缴以及起诉后徐桂梅表示不同意解除合同的情况下，一直未予给付承包金，根据《合同法》第九十四条第三款的规定，陈艳红享有法定解除合同的权利。对徐桂梅提出不能向陌生人交付钱款，非其违约的相关辩称。首先在订立合同时徐桂梅应当明知不按期交纳承包金将承担违约责任的预期后果。其次，交纳承包金是徐桂梅在3月28日或在此日期之前主动应尽的义务，并非要等待相对人进行催要或上门收取后，其才履行该义务。第三，在陈艳红出具委托书委托他人收款时，徐桂梅如有异议可以与陈艳红进行核实，核实无误后再进行给付。事实上，3月29日陈艳红又通过快递向徐桂梅发出了催缴通知，但徐桂梅仍未给付，而是在4月1日向陈艳红发出敦促函，要求对2015年房屋渗漏延期修理影响其营业造成的损失进行赔偿，4月2日，陈艳红进行了回复，并再次要求徐桂梅按约给付承包金。在双方以上的往来中徐桂梅从未有过任何履行缴纳承包金义务的意思表示，故对其辩称，法院不予采信，徐桂梅迟延交纳承包金且经催要后仍未履行的行为构成违约，陈艳红有权解除合同。2、徐桂梅主张因陈艳红未能提供法定的消防法规定的相关设施设备，未尽符合消防要求的义务而由职能部门依法责令停止营业，未整改之前不得擅自营业，导致合同不能履行，进而要求解除合同。（1）从时间顺序上来看。徐桂梅未能按期缴纳承包金的违约事实发生在前，消防部门的停业建议发生在后。根据《合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因此，在徐桂梅未能按约缴纳下一年度的承包金已经构成违约的情形下，陈艳红一方有权拒绝履行其后徐桂梅提出的要求。（2）从合同目的是否能够实现的角度来看。2015年消防部门检查时，新尚旅馆即存在一些问题，但消防部门并未让其停业或作出行政处罚。事实上，徐桂梅在明知存在这些问题的情况下，也未采取任何完善和补救措施，仍一直在经营宾馆。2016年4月，在陈艳红一方催要承包金之后，徐桂梅丈夫陈秀才主动到消防部门反映相关情况，后消防部门至新尚旅馆进行了调查，并出具了指导意见书。不管指导意见书出台的背景如何以及指导意见书是否具有强制力，均应认为，消防安全与公民的日常生活、生产经营等密切相关，该指导意见应当遵照执行。因此，在2016年4月8日，徐桂梅一方接到消防部门的意见书后，应当根据消防部门的意见，停业整顿。但新尚旅馆开业时已通过了消防部门的检查验收，该指导意见也仅是要求整改，整改完成后仍可营业，事实上双方均认可在签订合同后，财产状况未发生过变化，此前徐桂梅也一直在经营，因此，消防部门的指导意见书中存在的相关问题并不足以导致承包合同目的不能实现。庭审中，陈艳红表示交付承包金后，可确保徐桂梅继续经营。一审法院亦已询问徐桂梅，如果整改完成，得到消防部门的同意后其是否坚持要求解除合同，徐桂梅表示仍然坚持这一理由。因此，根据以上分析，虽然消防部门出具了相关的整改建议，但并不足以导致承包合同的目的不能实现，徐桂梅主张解除合同的依据不足。三、关于保证金30万元是否退还的问题。陈艳红一方主张徐桂梅构成违约，根据合同约定该30万元保证金不予退还。徐桂梅一方则主张陈艳红构成违约，应当由陈艳红退还30万元保证金及其利息。一审法院认为，双方承包合同中已经约定徐桂梅一方应于2016年3月28日之前一次性缴清下一年度的承包金55万元，据该约定徐桂梅未能在3月28日前缴清承包金的行为构成违约，应当承担违约责任。虽然承包合同第三条第二款中对未按要求及时付款的违约责任约定为履约保证金不得退回，但从该合同第三条第一、二、三款的内容整体来看，该履约保证金30万元的确定和交纳，实质是对为期6年的整个承包合同期限内双方权利义务进行约束的一种制约措施，而非仅对单个期限或单项权利义务的约束，同时，违约金的支付亦应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，进而在此基础上作出裁决。本案中，考虑到双方履行承包合同的期限为6年，徐桂梅承包后仅经营了不到两年时间以及双方履行合同中发生纠纷存在的责任等因素，对徐桂梅该节违约责任的承担，本院确定由徐桂梅承担违约金50000元为宜（承包期限为6年，300000元/6年），其余保证金250000元由陈艳红退还徐桂梅。四、关于陈艳红主张2016年5月1日至2016年8月30日间承包金183333元以及在此期间其支付的税费、电费的问题。1、陈艳红主张的183333元的承包金，因双方已于2016年8月19日完成交接，故该承包金应计算至2016年8月19日，按年承包金550000元计算，自2016.5.1-2016.8.19日的承包金为167260元。2、陈艳红就其主张的电费5908元提供了相应的发票，徐桂梅亦认可其经营期间确是使用该两个户头缴费，故该电费应为2016年8月19日前徐桂梅未交付宾馆期间所产生的电费。3、陈艳红就其主张的税费为10632.6元，但庭审中其仅提供了6张向地税部门交费的发票，以及1张向国税部门交费的发票，一审法院据其发票核算所交税费合计为9617.56元，该部分所交税费亦为2016年8月19日前徐桂梅未交付宾馆期间所产生的税费。就以上三项徐桂梅未交付宾馆前的费用的承担，一审法院认为，双方承包合同履行过程中，徐桂梅未按合同约定给付承包金，已经构成违约，随后徐桂梅一方在明知宾馆现状的情形下又至消防部门反映情况，消防部门出具了指导意见书，要求整改，应当认为，从徐桂梅迟延交纳承包金以及其后履行合同的情况来看，其本身不想继续承包经营的主观意图较为明显。同时讼争宾馆的房屋系陈艳红向他人租赁而来，徐桂梅不给付承包金，又一直未实际将旅馆交付给陈艳红，将导致陈艳红投入装潢的旅馆无法产生收益，并仍需向其出租人支付相关费用。同时一审法院综合考虑客观上在消防部门出具指导意见后，新尚旅馆确实存在停业，减少经营收益的情况，以及合同履行过程中双方均应履行的诚实信用、协助履行的合同义务，一审法院确定对徐桂梅未交付旅馆前的以上三项费用由徐桂梅承担70%的责任，陈艳红承担30%的责任，即由徐桂梅给付陈艳红承包金117082元、电费4136元、税费6732元。五、关于徐桂梅主张陈艳红返还4月份承包金45833元的问题。2016年4月8日陈秀才签收消防部门的意见书后已用短信通知了陈艳红，应当认为，无论是陈艳红作为新尚旅馆对外的名义经营人，还是徐桂梅作为新尚旅馆的实际经营人，从使新尚旅馆能够正常营业的角度出发，均可以进行相应的整改，结合上述对合同履行过程中双方违约情形、责任以及主客观因素的分析，考虑到消防部门出具指导意见后确实对新尚旅馆的经营造成一定影响，一审法院对2016年4月9日至2016年4月30日期间的承包金33151元，由徐桂梅承担70%即23206元，其余9945元由陈艳红在其已收取的上一年度的承包金550000元中予以核减。六、关于徐桂梅主张陈艳红赔偿各项损失55833元的问题。1、徐桂梅主张其更换灭火器的费用360元（灭火器交接时已交付陈艳红），陈艳红认可该360元，法院照准。2、徐桂梅主张因4楼漏雨烧坏后引起的更换机顶盒主板费用130元，因徐桂梅无证据证明该设备更换系由何原因造成，同时因双方承包合同中已经约定包括电视机在内的设备如有损坏，由徐桂梅自行负责维修，故对该130元的主张，法院不予支持。3、徐桂梅主张2015年9月，因旅馆4楼房屋渗漏，其对旅馆4楼房屋进行了维修，支出了维修费用9450元。对其该项主张，法院认为，2015年6月13日，徐桂梅曾发函给陈艳红，向其提出：旅馆房屋顶部出现多处渗漏……您虽派维修工人来察看，但未能实际修缮到位……。2015年6月17日，陈艳红复函：你来函之前，我已派人前去维修，因你与维修人员发生矛盾，导致维修人员撤走，现再次派人前来维修，希望你积极配合……。2015年7月，陈艳红与案外人签订防水施工承包合同，交由案外人对宾馆进行屋面防水施工。徐桂梅亦认可2015年7月陈艳红派人前来维修。从以上事实可以反映：当时确实出现旅馆顶部渗漏的现象，陈艳红也确实派人前去进行了屋面的防水施工，但不容否认的是房屋顶部渗漏的同时除做好外部的防水以外，也必然会对房屋内部的天花板、墙壁等设施造成一定的影响，结合徐桂梅提供的照片以及修理的时间节点、证人证言，应当认定2015年9月徐桂梅请人进行的房间出新与房屋顶部渗漏存在关联，结合考虑徐桂梅对宾馆硬件设施所进行的该部分添附收益最终亦由发包人陈艳红享有，故徐桂梅主张陈艳红承担该9450元费用，法院予以支持。4、徐桂梅主张因陈艳红擅自拆除了5楼的建筑物，导致4楼房间多处渗漏，影响其经营收益，要求陈艳红参照一个月的承包金45833元赔偿其损失。对该主张，徐桂梅并未能提供证据证明其实际产生的损失，考虑到上述认定的房屋渗漏与徐桂梅请人对旅馆房屋进行出新存在关联，结合徐桂梅提供的证人证言中反映的施工天数（一个星期左右），从对房屋进行出新客观上会对旅馆的经营造成一定影响的角度出发，对徐桂梅主张的该部分经营损失，法院酌定由陈艳红承担10548元（年承包金550000元／365天*7天）。综上所述，对双方的诉讼请求，一审法院从查明的事实和证据的关联性方面予以部分支持。案涉承包合同双方均已同意解除，法院照准。陈艳红主张的徐桂梅未交付旅馆前的承包金，由徐桂梅给付117082元。徐桂梅未实际交付前旅馆的电费、税费分别由徐桂梅承担4136元、6732元，合计10868元。双方争议的30万元保证金，由徐桂梅承担5万元，其余25万元由陈艳红返还徐桂梅。徐桂梅主张返还的2016年4月的承包金，由陈艳红返还9945元。徐桂梅主张的其他损失由陈艳红承担20358元（更换灭火器360元、营业损失部分10548元、房屋修缮9450元）。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十四条、第一百零七条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、解除陈艳红与徐桂梅于2014年12月6日签订的《承包合同》。（双方已于2016年8月19日达成解除合意并交接完毕）二、徐桂梅于判决生效后十日内给付陈艳红承包金117082元。三、徐桂梅于判决生效后十日内给付陈艳红电费及税费10868元。四、陈艳红于判决生效后十日内返还徐桂梅承包金9945元（2016年4月）。五、陈艳红于判决生效后十日内赔偿徐桂梅损失20358元。六、陈艳红于判决生效后十日内返还徐桂梅保证金250000元。七、驳回陈艳红的其他诉讼请求。八、驳回徐桂梅的其他反诉请求。以上二、三项徐桂梅合计承担127950元，四、五、六项陈艳红合计承担280303元，相抵后陈艳红尚需给付徐桂梅152353元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9380元，反诉案件受理费8559元，合计17939元，由陈艳红负担5346元，徐桂梅负担12593元。二审中，上诉人陈艳红提交了两组证据，1、陈艳红交付给李某的5万元保证金收条、陈艳红与原酒店经营人徐小东的转让协议以及原酒店经营人出具给陈艳红的转让费用收条三份，证明因被上诉人违约导致合同解除致使上诉人存在巨大的经济损失，5万元的保证金无法拿回。2、徐桂梅收取陈艳红电费5000元的收条。被上诉人徐桂梅提交了组证据：1、两张照片以及电表的照片复印件，证明陈艳红将店面出租给另外两个小店，小店产生的电费不应当由被上诉人承担。2、徐桂梅承包酒店时对助听器店分表示数记录一份，当时度数为5754度；2016年4月20日电表的示数10731.2度，证明在徐桂梅经营期间助听器店使用了7535.2度电。3、水电费发票33张，证明了徐桂梅缴纳了相关的水电费。本院审查后认为，双方提交的证据均不属二审中的新证据，故不作为认定本案事实的依据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，案涉旅馆共有客房45间，其中四楼有客房13间。本院认为，关于30万元履约保证金的问题。从2014年12月16日双方的合同承包期开始，到陈艳红于2016年4月15日诉至一审法院，案涉承包合同正常履行了近1年半的时间。因徐桂梅迟延交纳承包金并在陈艳红催要后未有任何履行交纳承包金义务的意思表示，导致此后案涉合同不能正常履行。故陈艳红有权根据我国合同法第九十四条第三款的规定，解除双方的承包合同，徐桂梅应当承担违约责任。鉴于双方的合同正常履行了近一年半的时间，案涉合同的目的部分已经实现，故本院依据公平和诚实信用原则，酌定徐桂梅承担22万元的违约金，其余保证金8万元由陈艳红退还给徐桂梅。关于陈艳红是否应当返还徐桂梅4月份部分承包金、2016年5月1日至2016年8月19日期间承包金损失183333元以及在此期间由陈艳红支付的税费、电费双方应如何分担的问题。本院认为，由于消防部门对于新尚旅馆出具指导意见书，不管该指导意见书是否具有强制约束力，经营者都应该从保证消费者安全的角度进行对照整改。该指导意见书也确实对旅馆的经营造成一定影响。一审法院据此酌定由陈艳红返还徐桂梅2016年4月9日至2016年4月30日期间30%的承包金以及承担2016年5月1日至2016年8月19日期间30%的承包金、税费、电费的损失并无不当。即由陈艳红返还徐桂梅承包金9945元，徐桂梅给付陈艳红承包金117082元、电费4136元、税费6732元。关于徐桂梅主张的旅馆四楼房屋维修损失及因维修产生的经营损失。本院认为，双方均认可2015年7月陈艳红派人对案涉旅馆进行屋面防水施工，故可知当时旅馆顶部确有渗漏现象，屋顶渗漏必然会对房屋内部的天花板、墙壁等设施造成一定影响，再结合徐桂梅一审中提供的书面证据、证人证言可以认定2015年9月徐桂梅请人进行的房间出新与此前房屋顶部渗漏存在关联，一审法院支持徐桂梅主张的9450元修理费用并无不当。对房屋进行出新客观上对旅馆经营会造成一定的影响，但徐桂梅并未举证证明在四楼房屋出新期间旅馆整体停业，故一审法院酌定的承包金损失过高，本院酌定由陈艳红承担3500元的承包金损失。另外，双方当事人一审的诉请范围只包括2016年5月1日至2016年8月30日之间的电费，双方之间其余的水电费争议可以按照法律规定凭相关证据另行主张。综上，陈艳红的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持如东县人民法院（2016）苏0623民初1872号民事判决第一、二、三、四项。二、变更如东县人民法院（2016）苏0623民初1872号民事判决第五项为：陈艳红于本判决生效后十日内赔偿徐桂梅损失3500元。三、变更如东县人民法院（2016）苏0623民初1872号民事判决第六项为：陈艳红于本判决生效后十日内返还徐桂梅保证金80000元。四、驳回陈艳红的其他诉讼请求。五、驳回徐桂梅的其他反诉请求。上述一至三项相抵后，徐桂梅共需给付陈艳红34505元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费9380元，反诉案件受理费8559元，合计17939元，由陈艳红负担8657元，徐桂梅负担9282元；二审案件受理费17939元，由陈艳红负担8657元，徐桂梅负担9282元。本判决为终审判决。审 判 长 曹 璐代理审判员 高 雁代理审判员 顾 磊二〇一七年五月二十六日书 记 员 邢彦华 百度搜索“”