（2017）京02民终2930号
裁判日期: 2017-05-26
公开日期: 2017-06-01
案件名称
北京昶久建设工程有限公司与魏二庆等建设工程分包合同纠纷一案二审民事判决书
法院
北京市第二中级人民法院
所属地区
北京市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
北京昶久建设工程有限公司,魏二庆,中铁二十二局集团第四工程有限公司,北京土木尚建筑工程有限公司
案由
建设工程分包合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终2930号上诉人（原审被告）：北京昶久建设工程有限公司，住所地北京市丰台区阅园一区2号楼4层451室。法定代表人：段志华，董事长。委托诉讼代理人：许克平，男，该公司经理。委托诉讼代理人：郝永芳，北京市亚太律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏二庆，男，1971年12月21日出生，。委托诉讼代理人：张金海，北京市智远律师事务所律师。原审被告：中铁二十二局集团第四工程有限公司，住所地天津市武清开发区创业总部基地B16楼。法定代表人杨忠孝，董事长。��托诉讼代理人：许彦军，河北华夏晨阳律师事务所律师。原审被告：北京土木尚建筑工程有限公司，住所地北京市房山区周口店镇府前大街1号。法定代表人：葛玉华，总经理。委托诉讼代理人：果瑞德，北京市嘉维律师事务所律师。上诉人北京昶久建设工程有限公司（以下简称昶久公司）因与被上诉人魏二庆及原审被告中铁二十二局集团第四工程有限公司（以下简称中铁二十二局第四公司）、北京土木尚建筑工程有限公司（以下简称土木尚公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院(2015)房民初字第12784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。昶久公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回魏二庆的全部诉讼请求。事实和理由���一、一审法院认定事实错误并遗漏关键事实：王某作为我公司的施工员，没有签单的权限；一审法院误将孙某的机械台班费计算在魏二庆的工程款中；滩地平整的施工非魏二庆所为，应扣减其工程款。二、一审法院违反法定程序，在批准我方鉴定申请，并指定鉴定机构后，因魏二庆对施工图纸不予认可，既没有要求鉴定机构完成鉴定工作亦未另行指定鉴定机关对魏二庆的工程量进行鉴定。三、一审法院适用法律错误：王某签署的工程量确认单不能作为计算工程款的依据，王某没有签单权利且签署的工程量与实际完全不符，而魏二庆对王某没有签单权是明知的；涉案工程造价不能的不利后果应由魏二庆承担。魏二庆辩称，王某作为昶久公司的工作人员参与了现场施工管理，从始至终一直由其与我进行接洽，之前昶久公司也是依据王某的确认单支付的工程款项。我同意一审判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。中铁二十二局第四公司述称，同意原判。我公司依法将工程分包给土木尚公司，该公司再行违法分包给昶久公司，昶久公司又分包给魏二庆，土木尚公司应就此向我公司承担责任。昶久公司上诉是其与魏二庆之间的纠纷，与我公司无关联。土木尚公司述称，同意昶久公司的上诉意见，我公司没有占有工程款，也不是实际受益人，让我们承担连带责任不合理。魏二庆向一审法院起诉请求：1.昶久公司给付我工程款1015506.94元；2.昶久公司从2014年5月1日起以欠款金额为基数，按同期贷款利率计算向我支付逾期付款利息，直至付清欠款为止。3.中铁二十二局第四公司、土木尚公司在未结工程款范围内承担付款责任。一审法院认定事实：2013年，魏二庆（乙方）与昶久公司（甲方）签订《土方工程承包合同》，魏二庆承接昶久公司的“小清河综合治理第六标段”桩号21+250～22+700土方工程，工程地点位于北京市房山区窦店镇两间房村附近，开工时间为2013年6月6日，竣工时间2013年11月30日。承包内容为设计图纸范围内的所有土方施工项目：疏通河道；滩地整平；筑堤（内容包括现场土方的开挖、倒运、推平、削坡）；筑堤后期的内容包括土方开槽、填坑及甲方安排的其他等工作。关于承包单价的约定为：1、土方施工项目按压实后的实际发生量每一立方12.5元结算；2、疏通河道及滩地平整按每延长米400元结算；台班单价按每台班3000元结算；单价均不含税。土方工程量双方按实际发生量以单位立方米结算。关于工程款的支付，双方约定甲方根据乙方当月已完工程量的实际价款拨付乙方60%的工程进度款；春节前如业主款到位前提下，支付���方工程款到完成量的80%。由于业主原因拨款不到位，所剩工程款甲方应不迟于2014年4月30日之前支付给乙方。乙方必须按照总工程量和总工期的要求，配置满足施工所需的人员和机械设备，确保工程按期完成，并严格按设计图施工，确保工程进度和质量。乙方必须根据甲方、监理批复的施工图纸和文件进行施工。该协议还对双方的其他权利义务进行了约定。2013年11月5日，魏二庆与昶久公司达成补充合同。补充合同的内容有：1、在北京市房山区小清河综合治理第六标段《土方工程承包合同》第二条承包单价中“土方施工项目按压实后的实际发生量每一立方米12.5元人民币”的基础上，经甲乙双方协商同意每立方米增加3.5元人民币（实际按每立方米16元）进行结算。2、在实际施工中由于疏通河道及滩地平整工程量增大，甲方一次性支付乙方20万元整。3、在“小清河综合治理第六标段”桩号21+250～22+700土方工程施工过程中，乙方为了该工程顺利进行所作的大量协调工作所产生的费用，甲方一次性支付乙方10万元整。2013年11月5日，昶久公司王某与魏二庆签订《工程量确认单》，该确认单显示，筑堤土方工程量99812.934立方米；疏通河道及滩地平整1500延长米；孙某用机械台班10台班，每台班3000元，合计3万元。王某在甲方现场负责人处签字。2013年11月30日，魏二庆与昶久公司杜某签订使用工程机械确认单，确认自2013年11月8日开始至2013年11月28日止，经双方核对，昶久公司使用魏二庆的工程机械台班及费用如下：1、挖导流及其他工作内容共计使用机械台班18.25台班，每台班3000元，合计54750元。2、挖石笼护砌沟共计使用机械台班11.25台班，每台班3000元，合计33750元。其中，第一条末有杜某签字；第二���确认人为孙某。该协议书尾部甲方签字人为杜某。昶久公司主张王某签署的工程量确认单未经过其公司的报批手续，且确认单显示的筑堤土方工程量与实际不符，故申请对土方工程量进行鉴定。一审法院先后委托了北京恒乐工程管理有限公司、北京华建审工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定。上述鉴定机构均以资料不完善、超出造价鉴定机构的资质和能力范围为由退回。在魏二庆施工期间，王某为昶久公司的施工员，市政安全员，负责施工管理、机械、安全、监督等。王某称会针对魏二庆施工的土方工程量出具相应签单，其与魏二庆签订的《工程量确认单》系由每天签单总计得出，但该总计的工程量未经昶久公司审核。昶久公司已经向魏二庆支付的工程款数额为160万元。2013年5月2日，中铁二十二局第四公司将北京房山区小清河河道综合治理工程施工第六标段工程劳务承包给土木尚公司施工，双方《工程施工劳务协作合同》中约定了不得将工程进行转包和分包。经询问，中铁二十二局第四公司称已经向土木尚公司超付了工程款；土木尚公司称中铁二十二局第四公司具体拨付的款项不清楚。2013年5月10日，土木尚公司与昶久公司就房山区小清河河道综合治理工程施工第六标段工程达成联合施工协议，约定施工协议的总金额为2700万元。昶久公司称其与土木尚公司未进行最终结算。中铁二十二局第四公司不认可土木尚公司与昶久公司之间的联合承包关系。昶久公司否认魏二庆施工部分进行了竣工验收，但中铁二十二局第四公司及土木尚公司均称魏二庆施工部分已经验收。一审法院经审理认为，魏二庆为自然人，其签订承包合同违反了我国法律法规关于承包��应具备相应资质的强制性规定，故其与昶久公司签订的承包合同应属无效。但鉴于魏二庆已经进行了实际施工，昶久公司应当支付相应的施工款，工程款数额，法院参照双方承包协议及补充协议的约定计算确认。具体而言，土方工程、疏通河道及滩地平整的施工款，法院参照双方协议和补充协议约定的单价，以及《工程量确认单》确认的工程量计算。关于昶久公司主张的王某无权出具确认单的答辩意见，法院认为，双方协议中对于工程量确认的具体人员并无明确约定，结合王某在现场的职务等因素，魏二庆有理由相信王某有代理权，故对于该份工程量确认单，法院予以认定。昶久公司虽称魏二庆未进行滩地平整，但基于工程量确认单仅能体现疏通河道及滩地平整的总量，故对昶久公司主张扣减的意见法院不予采纳。台班的费用，昶久公司认可挖石笼护砌沟共计使用机械台班11.25台班，法院对此不持异议。对于魏二庆主张的2013年11月5日《工程量确认单》中的10台班，因该确认单尾部有王某的确认，故对于该部分费用，法院予以认可。对于魏二庆主张的2013年11月30日使用工程机械确认单中18.25台班，因有昶久公司机械台班负责人杜某的签字确认，法院予以认可。经核算，昶久公司应付款总额为2615506.94元。昶久公司已经支付160万元，尚欠1015506.94元。另外，魏二庆与昶久公司签订的施工协议约定尾款不迟于2014年4月30日支付，现魏二庆主张欠付工程款的利息自2014年5月1日起算，理由正当，法院予以支持。关于魏二庆主张土木尚公司承担责任的诉讼请求，法院认为，土木尚公司称其与昶久公司为联合施工，但其并非与昶久公司共同从总承包方中铁二十二局第四公司承包工程，而实际是将自己承包的工程中的一部分在未征得总��包方同意的情况下将其承包的部分工程予以分包，从性质上属于违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，其应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因现有证据无法认定中铁二十二局第四公司欠付土木尚公司工程款，故对于魏二庆主张中铁二十二局第四公司承担责任的诉讼请求，法院不予支持。综上所述，魏二庆诉讼请求合理的部分，法院予以支持，不合理的部分，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、北京昶久建设工程有限公司于判决生效之日起十日内给付魏二庆工程款一百零一万五千五百零六元九角四分并按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息（自二○一四年五月一日起至判决生效之日止）。二、北京土木尚建筑工程有限公司在欠付北京昶久建设工程有限公司工程款范围内对魏二庆承担连带给付责任。三、驳回魏二庆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院对一审查明相关事实予以确认。本院二审期间，昶久公司提供新证据：1、该公司向张某某及刘某支付滩地平整款的收据57张，主张魏二庆未完成滩地平整工作，其公司另行雇用其他人员进行滩地平整；2、滩地平整照片11张，证明该部分滩地平整工作为其公司自行完成；3、工程土石方松实系数换算办法，主张王某签单的土方数量为虚方，换算成实方即与其按施工图计算出的土方数相对应。魏二庆质证意见为：上述证据均非新证据，现认可刘某曾为昶久公司进行滩地平整施工，其他情况均不了解，但表示滩地平整是分两部分进行的，自己施工的滩地平整内容为河道内的杂物、树墩、羊圈、围堰及土坑的清理和平整，而刘某他们施工内容是在自己施工的基础上为以后的绿化做进一步的准备工作，故内容并无关联性，另表示自己在2013年10月下旬完工，双方在次月5日对工程量进行了确认，许克平签署的补充协议对此也予以确认，故不可能存在未完工项目，王某签单数量就是按照实方确认的。中铁二十二局第四公司表示上述证据与其公司没有关联性，不发表质证意见。土木尚公司同意昶久公司的举证意见。就双方争议的事实，本院认定如下：1、王某的签单效力问题，首先，昶久公司与魏二庆约定“土方工程量双方按实际发生量以单位立方米结算”，双方亦均认可土方量以实方为准，而在施工过程中，每日均发生土方量，如不及时测量确定，双方即丧失结算的依据，而作为昶久公司现唯一认可的有权签单的许克平却没有一次对土方量的确认行为，显与实际情节不符；其次，如实际施工过程中没有土方量的确认，昶久公司向魏二庆已经支付的工程款，依据何在；再次，王某为昶久公司的施工员，在施工现场负责施工管理等职责，其所述每日确认工程量并签单的行为与合同约定的计量方式相符。综上，一审法院认定以王某签字的工程量确认单为计算土方量依据是正确的。2、孙某台班费问题：施工过程中，确有昶久公司使用魏二庆工程机械的情况发生，就此均有王某及��久公司机械台班负责人的相应签单确认，故现昶久公司主张一审判决计算有误，本院不予支持。3、滩地平整问题：首先，滩地平整为双方约定的魏二庆施工内容，在魏二庆与昶久公司达成的补充协议中明确载明“在实际施工中由于疏通河道及滩地平整工程量增大”，昶久公司为此还承诺一次性支付魏二庆20万元，该补充协议是魏二庆施工完毕，撤离现场后签订的，故昶久公司应系对施工内容进行确认后所为，现其亦没有证据证明存在意思表示错误的理由；其次，虽魏二庆在一审法院审理过程中有“部分滩地平整施工”的表述，但其现所做相关解释存在合理性，而昶久公司不能对其所述他人完成滩地平整工作的具体施工内容予以证明。故，本院对昶久公司主张的魏二庆未完成滩地平整应扣减施工费用的事实，不予认定。4、关于鉴定问题：评估鉴定系收集证据，确认案件事实的手段，一审法院审理过程中，评估单位没有完成鉴定工作，但依据已经取得的证据材料，可以确定案件事实且评估公司均予退件的情况下，一审法院没有继续鉴定工作之处理并无不当，同理，本院对昶久公司的鉴定申请亦不予准许。5、关于实方虚方问题，因双方均确认应以实方计算施工量，故王某签单应首先认定为实方数，而现昶久公司主张王某所签为虚方数缺乏证据证实，对其主张本院难以认定。本院认为，一审法院对昶久公司与魏二庆之间签订的施工合同的性质认定正确，本院在此不再予以赘述。依据王某签署的工程量确认单等证据计算之未付工程款，昶久公司应予给付并支付利息。另，关于土木尚公司的连带给付责任问题，因该公司并未就此提出上诉，现昶久公司亦未提供其与土木尚公司之间的结算证据，故本院对一审判决第二项予以���持。综上所述，昶久公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14660元，由北京昶久建设工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 刘丽杰审判员 蒋春燕审判员 李 淼二〇一七年五月二十六日书记员 杨 竹 来源：百度搜索“”