（2017）鲁民申769号

裁判日期: 2017-05-26

公开日期: 2018-07-12

案件名称

山东拳王实业集团有限公司、芦金智建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

法院

山东省高级人民法院

所属地区

山东省

案件类型

民事案件

审理程序

再审审查与审判监督

当事人

山东拳王实业集团有限公司,芦金智,潍坊昌大建设集团有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百零四条

全文

山东省高级人民法院民事裁定书(2017)鲁民申769号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山东拳王实业集团有限公司。住所地：潍坊市潍城区北宫西街***号。法定代表人：李凌，董事长。委托代理人：赵振玺，山东北海律师事务所律师。委托代理人：闫芳，山东北海律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：芦金智，男，1964年3月2日出生，汉族，个体户，住潍坊市奎文区。原审第三人：潍坊昌大建设集团有限公司。住所地：潍坊市高新区健康东街****号。法定代表人：徐鹏强，董事长。再审申请人山东拳王实业集团有限公司因与被申请人芦金智、原审第三人潍坊昌大建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2015）潍民一终字第521号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。山东拳王实业集团有限公司申请再审称：（一）申请人有新的证据即2004年10月22日录制的涉案工程开工典礼的录像光盘一张和刘克增于2015年11月20日出具的证明一份，足以推翻原判决，并足以证明原审第三人一分公司为涉案工程施工人；（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明，原审认定被申请人芦金智为涉案工程实际施工人证据不足，原审认定的欠付工程款数额错误；（三）原判决适用法律错误，原判决认定芦金智系实际施工人无法律依据；（四）二审审判组织的组成不合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（二）项、第（六）项和第（七）项之规定，特申请再审。被申请人芦金智未提交书面意见。本院认为：本案争议的焦点问题是涉案工程是由被申请人芦金智施工还是由原审第三人潍坊昌大建设集团有限公司的第一分公司所施工、原审认定的欠付工程款数额是否正确。关于涉案工程的实际施工人，申请人山东拳王实业集团有限公司虽主张原审第三人参与了涉案工程的投标、涉案工程是由原审第三人所承建而非被申请人芦金智所施工，对此，原审第三人仅认可参与了申请人新厂围墙工程的施工，而并未参与涉案车间、公寓等工程的施工，芦金智亦不是其单位的职工，本案纠纷与第三人无关；针对原审第三人的陈述，申请人未能提交中标通知书以及其与第三人签订的施工合同等证据来证明原审第三人已中标并承建了涉案工程。因此，申请人提出的原审第三人是涉案工程施工方的主张，证据不足，原审对此不予采信并无不当。相反，从原审时被申请人芦金智提交的2005年3月23日和2006年9月5日的会议纪要、建设工程质量监督记录、隐蔽工程验收记录、附房工程进度协议书、合同附加条款、协商意见、工地移交书等证据，足以证实被申请人芦金智对涉案工程进行了实际施工，因此，原审认定本案工程的实际施工人为芦金智是正确的，对申请人提出的芦金智并非涉案工程实际施工人的主张，本院不予支持。关于欠付工程款的数额，由于申请人与被申请人之间没有签订书面的工程施工合同，且双方对欠款数额不能达成一致，在一审期间，根据被申请人的申请，一审法院依法委托山东金诺工程咨询有限公司对涉案工程造价进行了鉴定，该鉴定单位具备相应鉴定资质，鉴定程序合法，其出具的鉴定结论可以作为认定本案事实的依据。申请人虽对鉴定机构采用的鉴定标准有异议，认为应依据2004年12月20日的《建设工程承包协议书》、而不应依照2003年的市场定额，但2004年12月20日的《建设工程承包协议书》仅有申请人的单方盖章，而并非双方签订的协议；且申请人亦未提供证据证明一审的鉴定报告存在法律规定应当重新鉴定的情形，故一、二审法院对其重新鉴定的申请不予准许，并无不当。对于申请人提出的应当从工程款中扣除的付款数额，被申请人对此不予认可，且申请人主张扣除的款项均系申请人向第三方的付款，载明的用途亦系材料费、人工费、机械工时费等，并非申请人支付给被申请人的工程款，亦非被申请人委托他人向申请人收取的款项，因此，原审认为申请人对该部分有争议的款项可另行处理，对申请人要求在本案中予以扣除的主张不予支持，亦无不当。关于申请人提出的有新的证据足以推翻原判决的问题，经审查，2004年10月22日录制的涉案工程开工典礼的录像光盘，申请人在原审时已经提交，该份证据材料不属于新的证据；刘克增的书面证明系二审判决后所出具，不符合新证据的形式要件，亦不属于新的证据，因此，申请人的该项申请事由不能成立。经审查，二审法院合议庭的组成以及由承办法官一人进行的法庭调查，均符合法律规定，申请人提出的原审审判组织的组成不合法的申请事由，没有法律依据。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。山东拳王实业集团有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（二）项、第（六）项和第（七）项规定的应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回山东拳王实业集团有限公司的再审申请。审　判　长　　武　俐代理审判员　　董运平代理审判员　　李琳琳二〇一七年五月二十六日书　记　员　　徐倩倩来源：百度搜索“”