（2016）粤19民终1358号
裁判日期: 2017-05-26
公开日期: 2017-11-03
案件名称
叶坤才、东莞市东苑实业投资有限公司合同纠纷二审民事判决书
法院
广东省东莞市中级人民法院
所属地区
广东省东莞市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
叶坤才,东莞市东苑实业投资有限公司
案由
合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条，第一百七十五条
全文
广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤19民终1358号上诉人（原审被告）:叶坤才，男，1951年12月5日出生，汉族，住广东省东莞市。委托代理人：彭万红，广东顺创律师事务所律师。委托代理人：陈艳华，广东顺创律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：东莞市东苑实业投资有限公司。住所地：广东省东莞市石排镇石排村潭溪。法定代表人：吴荣华，该公司总经理。委托代理人：张雄尧，广东昊盟律师事务所律师。委托代理人：陈肖明，广东昊盟律师事务所辅助人员。上诉人叶坤才因与被上诉人东莞市东苑实业投资有限公司（以下简称为东苑公司）合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法排民二初字第311号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人叶坤才上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判驳回东苑公司的诉讼请求；3.案件一、二审诉讼费用由东苑公司承担。事实与理由：一、东苑公司请求返还20万元款项属于主体不适格。1.东苑公司既未提供任何证据证明其属于案涉的东苑花园车库的所有权人或者开发商，也未提供证据证明其为该工地的实际施工单位，更非《承诺书》的合同签约主体或20万元款项的付款主体。根据合同相对性原则，非合同当事人不得依据合同主张权利。2.合同主体的权利义务不可随意转让，需经合同相对人同意，不能以“持有”进行合同主体的推定。东苑公司提交的说明书和确认书属于证人证言，既未出庭作证，也未有其他证据予以佐证，且即使属实，也不能据此认定东苑公司具有合同主体身份。即使退一步假设主体适格，东苑公司依然无权要求返还20万元款项。二、20万元款项支付时，因施工对叶坤才房屋损害的事实已经存在，20万元款项经协商作为赔偿款一部分归叶坤才所有，东苑公司并未提供可以要求返还的事实依据。一审判决认为叶坤才应承担举证不能的法律后果是错误的。1.《承诺书》（手写）显示20万元款项保誉保证金实际为赔偿款的一部分，叶坤才仍可以主张其他赔偿款项，东苑公司持有该书证未提出异议，属于对该书证内容的认可。该承诺书虽然未写明具体的出具日期，但依常理就发生在《承诺书》（打印）之后，构成对原约定的变更。2.本案属于合同纠纷，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，东苑公司需举证证明解除赔偿协议及返还20万元款项的事实。东苑公司提交的《房屋结构安全鉴定报告书》和《建筑物倾斜观测报告》，均不符合引起20万元款项赔偿协议的解除或者撤销的约定或者法定情形。也即是否做鉴定，何种鉴定，鉴定结果如何，与本案20万元款项返还争议诉请没有关联性，鉴定结论并非返还20万元款项的依据。3.叶坤才出具《承诺书》（手写）的时间为2008年12月份，东苑公司直到2014年11月份才提起诉讼，显然超过了一年的异议期，也超过了2年的诉讼时效。三、无论是否对20万元款项性质进行了变更，叶坤才也未达到需返还20万元保证金的法定或约定条件。1.一审判决依据《房屋结构安全报告书》和《建筑物倾斜观测报告》认为车库工程未对案涉房屋产生损害影响是错误的。首先，东苑公司没有提交任何证据证明报告的出具人具备相应鉴定资质，且鉴定事项不属于出具人的经营范围，故两份报告不具有相应的法律效力。其次，从两份报告内容本身来分析，可以继续安全使用和倾斜度符合《建筑地基基础设计规范》是房屋可以使用的前提，但并不等同于房屋没有受到损害。东苑花园地下车库施工导致案涉房屋地基下降、房屋多出出现严重开裂，并由此导致房屋漏水，部分房间无法使用等，该事实也在《房屋结构安全报告书》中有记载，并有叶坤才提交的房屋照片可以证实，因此，案涉房屋构成损害事实明显，并造成房屋价值贬损等巨大损失。从常理上判断，如地下停车库施工时没有对案涉房屋构成损害，东苑公司或者施工方不可能会支付20万元保证金于叶坤才。2.《承诺书》（打印）第五点的含义是：如果是鉴定房屋不能使用，则重建费用需要评估，然后，由东苑公司追加赔偿，如果是房屋可以继续使用，但使用年限减少，同时造成房屋损害，损害（含房屋贬值）的价值需要评估（含重修费用、房价贬损等），评估之后对案涉房屋的保证金进行多退少补的赔偿处理。3.鉴定和评估的责任在于东苑公司，一审判决对此认定错误。由于本案属合同纠纷，东苑公司未能提供证据证明案涉房屋没有任何损害或者损害与东苑花园地下停车库无任何因果关系，应承担举证不能的不利后果，保证金未达到返还条件。被上诉人东苑公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。叶坤才提出的上诉请求没有事实和法律依据，请求予以驳回。东苑公司向一审法院起诉请求：叶坤才返还保证金200000元及利息（从2014年10月10日起计到清偿之日止，暂计至起诉之日为674元）。一审法院认定事实：2008年12月17日，东苑公司与叶坤才就位于广东省东莞市××、××、××号的房屋签订承诺书。承诺书的内容：一、现贰拾万元人民币存入民房代表叶坤才私人帐户代为保管。叶坤才（身份证号码：）。二、此贰拾万人民币为东苑花园监测七栋民房日后补偿的保证金。三、在未最后鉴定之前任何人不得私自使用。四、最后鉴定时间为东苑花园车库工程完成时60天前，聘请具有相关资质的房屋鉴定部门进行鉴定。五、鉴定报告出具时，保管人必须将保证金支出与委托人共同处理补偿事宜，不得以任何理由私自占用此保证金，否则承担法律责任。下款委托人处有“闫志勇”、“李育”字样的签名，保管人处有“叶坤才”字样的签名及捺印。东苑公司提交了房屋结构安全鉴定报告及建筑物倾斜观测报告，主张东苑公司已根据承诺书的约定委托鉴定机构对叶坤才所有的位于东莞市××、××、××号的房屋进行房屋结构安全鉴定；东苑公司根据上述报告再行委托对案涉房屋的建筑物倾斜观测报告进行鉴定，现该案涉房屋处于正常使用范围内。其中，房屋结构安全的出具单位为东莞市聚科源建设工程咨询有限公司，报告出具时间为2009年8月5日，鉴定报告鉴定结论为本房屋的结构安全性评定为（Bsu）级，安全状态分类为B类，可按现状（或限定使用荷载）用途继续安全使用。下次限期安全检查时间为2014年8月前。建筑物倾斜观测报告的出具单位为广东省湛江地质工程勘察院，出具时间为2014年8月15日，观测结果分析与结论：（1）依据广东省标准《建筑地基基础设计规范》第6.3.4条表6.3.4建筑物地基变形允许值：建筑高度H≤24，变形允许值0.004；建筑高度24﹤H≤60，变形允许值0.003；（2）结构整体倾斜程度观测结果表明，该建筑物在垂直方向无明显倾斜，测点A1最大相对倾斜率为0.0004；其变形值均小于允许值，满足《建筑地基基础设计规范》表6.3.4规定。叶坤才主张不清楚房屋结构安全鉴定报告的鉴定机构的鉴定资质，该鉴定只是安全鉴定，而非因果关系鉴定，该鉴定报告对其房屋的损害并没有意义；东苑公司作为委托人应清楚因果鉴定关系鉴定及损害程度的鉴定；且该鉴定中也注明了案涉房屋有几处楼板有结构裂缝，说明东苑公司的车库工程已对其房屋造成了损坏。东苑公司未在规定的时间内提交鉴定机构的资质，但主张根据协议书及叶坤才没有提出异议，可视为叶坤才认同该鉴定报告。东苑公司提交了协议书，主张其委托东莞市聚科源建设工程咨询有限公司对案涉的房屋进行房屋安全鉴定是与叶坤才协商一致后而为。协议书的内容：叶炽坚委托聚科源公司来做安全鉴定。叶坤才对协议书的真实性确认，但主张该协议书并不是其本人签署，其不清楚，委托鉴定是东苑公司单方而为。东苑公司提交了存折汇款证明，主张叶坤才截至2008年12月26日共收到200000元的保证金。叶坤才对该证据予以确认。叶坤才在第二次原审庭审时提出东苑公司的主体不适格，主张没有证据证明东苑公司对200000元享有权利或是承诺书的相对人。东苑公司未在规定的时间内提交银行流水。东苑公司主张承诺书中委托人闫志勇、李育均是该公司员工，其中闫志勇为该公司在石排东苑花园项目总经理。东苑公司主张由于从东苑公司账户直接汇款给叶坤才存在困难，当时将钱支付给李育，由李育个人账户转账汇入至叶坤才的账户。东苑公司向一审法院提交了说明、确认书及闫志勇的身份证复印件。其中说明由闫志勇出具，说明陈述如下内容：1.本人当时受雇于东苑公司，任东苑公司于东苑花园的项目总经理；2.叶坤才当时认为其房屋受到东苑花园施工的影响，担心其房屋会因东苑花园地下停车场建设而发生倾斜，故对东苑花园施工进行阻挠，当时城建部门就此进行了协调，叶坤才同意东苑花园继续施工，但前提是东苑公司须交付20万元的保证金，若鉴定为危房需要修复的，修复费用从20万元中支取；3.2008年12月17日，在城建部门的组织下，东苑公司指派本人与叶坤才签署《承诺书》，双方确认20万元存入叶坤才私人账户代为保管，该款项为保证金，在未最后鉴定之前任何人不得私自使用；4.经城建部门组织，叶坤才同意由鉴定机构对其房屋进行安全鉴定，当时其委托儿子叶炽坚草拟了协议书，对鉴定机构作出选择，并将草拟的《协议书》交给了东苑公司备案；5.叶坤才在收到20万元款项后，主动向东苑公司出具了收据。确认书由李育出具，陈述如下内容：1.对于日期为2008年12月17日的《承诺书》上有“李育代”的字样为本人所签署，本人当时是在代东苑公司处理其与叶坤才的纠纷，在东苑公司与叶坤才达成协议后，本人在承诺书签署了名字，本人的行为是代表着东苑公司的行为；2.东苑公司应交付给叶坤才的20万元保证金是经本人支付的。当时本人通过账户转账10万元给叶坤才，另外10万元是通过柜员机汇入叶坤才账户的，这些款项均是东苑公司的财产，本人是代理汇款；3.叶坤才收到20万元保证金后，复印了存折以及出具了收据给东苑公司。叶坤才确认收到了东苑公司的20万元保证金，对上述说明及确认书、身份证复印件予以确认。东苑公司提交了告知函、律师函及快递证明，主张东苑公司及委托律师于2014年7月25日、2014年10月9日分别向叶坤才寄送告知函、律师函，要求叶坤才返还保证金200000元，但叶坤才并没有返还该保证金。叶坤才主张从告知函、律师函的内容看，东苑公司所委托的鉴定是单方委托的鉴定，故该鉴定不能作为反映案涉房屋是否受损的依据，对快递证明的真实性没有异议。叶坤才提交了房屋裂损照片，主张东苑公司的车库工程施工过程中及施工后，叶坤才的房屋出现严重的裂损及漏水现象。东苑公司对该照片不予确认，主张照片中的裂缝无法确认，裂缝的产生没有证据证明是东苑公司行为所致。根据2009年6月的鉴定报告对裂缝调查时也明确了楼板有几处结构裂缝，同时报告对案涉房屋的沉降、倾斜进行了观测及分析，认为地基安全并未受到影响，该裂缝是叶坤才房屋自身结构问题所导致，与东苑公司无关。东苑公司主张曾出于消除双方的矛盾考虑而对叶坤才房屋裂缝进行修复，但该行为不代表东苑公司确认房屋的裂缝是由其施工而造成下沉或倾斜。叶坤才提交了见证书，主张其对案涉的房屋具有使用权，案涉房屋一栋三层房屋，有三个门牌号，××年9月17日前是由叶坤才所有，之后分别赠送给叶坤才儿子叶炽坚、叶永坚。双方确认签订承诺书时房屋属于叶坤才所有。原审庭审中东苑公司的证据中夹有一份承诺书（手写），该承诺书（手写）的内容：石排镇潭溪村民小组村民叶坤才收到石排镇东苑花园工地支付损坏房屋保誉保证金贰拾万元作为今后赔偿款的部分款项。下款“收款承诺人”处有“叶坤才”的签名。叶坤才主张该承诺书（手写）应作为东苑公司当庭提交的证据，该承诺书明确了200000元作为今后赔偿款的部分款项，可证明双方经过协商将200000元赔偿给叶坤才维修房屋。东苑公司主张该承诺书是叶坤才出具的，是叶坤才的承诺，叶坤才确认200000元的保证金，并非赔偿款，承诺若案涉房屋发生赔偿的情形，该款项才作赔偿的部分款项；至今没有证据证明东苑公司需对叶坤作才出赔偿，故该款支付给叶坤才的条件尚未成就，也没有证据证明叶坤才的损失达到200000元。叶坤才确认此承诺书是其收到200000元时出具的。叶坤才主张根据承诺书约定最后的鉴定时间是车库工程完工的60天前，符合此鉴定的鉴定报告于2009年8月5日出具，承诺书于2009年8月5日签署，东苑公司认可该鉴定意见，按约定东苑公司此时已知道或应当知道其权益受到侵害，该承诺书具有合同性质，现东苑公司主张权利显然已过诉讼时效。东苑公司主张根据鉴定报告，2009年的鉴定并没有完成，鉴定是分阶段的，最后的鉴定日期是2014年，故保证金的处理应从第二次鉴定报告出具之日起计算诉讼时效，故本案并没有超过诉讼时效。叶坤才于2014年12月7日向一审法院申请对案涉房屋进行安全性鉴定，要求对该房屋的沉降、倾斜、裂损是否由东苑公司的地上车库工程施工之间存在因果关系进行鉴定及损害程度进行评估鉴定。后叶坤才没有按时缴纳鉴定费导致上述鉴定未能进行。叶坤才主张因东苑公司主张返还保证金，东苑公司对存在返还保证金的条件及条件的成就具有举证责任，故其不申请进行上述鉴定。东苑公司主张依据2008年12月17日的承诺书，双方委托鉴定机构，根据鉴定机构出具房屋安全报告书，现符合返还保证金的条件。一审法院认为：本案是合同纠纷。叶坤才确认收到东苑公司支付的200000元，一审法院对此予以认定。本案的争议焦点：一是本案是否已过诉讼时效；二是返还保证金或保证金转为赔偿款的举证责任的问题。关于焦点一。叶坤才对东苑公司提交的说明予以确认，根据该说明第4点内容，叶坤才同意由鉴定机构对其房屋进行安全鉴定，故一审法院认为，叶坤才知晓鉴定的事宜，根据鉴定报告的鉴定结论中“下次限期安全检查时间为2014年8月前”，东苑公司需要于2014年8月前进行二次鉴定，待第二次鉴定出来后才能核实保证金退还的条件是否成就，故东苑公司诉求退还保证金的时效应从二次鉴定的鉴定报告出具之日起开始计算，东苑公司于2014年7月份委托进行第二次鉴定，该鉴定机构于2014年8月15日出具鉴定报告，即东苑公司诉求叶坤才退还保证金的诉讼时效应从2014年8月15日起计算二年，现东苑公司于2014年11月14日起诉至法院，并没有超过二年的诉讼时效。关于焦点二。根据谁主张谁举证的原则，一审法院认为，东苑公司主张叶坤才应返还保证金的举证责任应于东苑公司。东苑公司提交了房屋结构安全鉴定报告书、建筑物倾斜观测报告，根据上述鉴定报告均显示案涉房屋安全，并没有因东苑公司的车库工程而对案涉房屋产生损害影响。一审法院认为，东苑公司已经完成了举证叶坤才应返还保证金的责任。至于叶坤才主张该保证金转为赔偿金的问题，一审法院认为，该举证责任应在于叶坤才。叶坤才主张2009年8月5日鉴定报告出具后，东苑公司已经清楚房屋损坏的情况，但并没有要求叶坤才退还保证金，故应视为东苑公司默认200000元是对其房屋损坏的赔偿金。根据双方签订的承诺书，200000元作为案涉房屋日后补偿的保证金，双方需待鉴定结果出具后进行协议处理补偿事宜。东苑公司已举证案涉的房屋不存在因其施工导致的损害影响，叶坤才没有对案涉房屋存在损害与东苑公司的车库施工存在因果关系进行鉴定，应视为其放弃举证的权利，其应承担举证不能的法律后果，叶坤才关于保证金已转为赔偿款的主张举证不能，一审法院不予支持。根据双方签订的承诺书，案涉的房屋未因东苑公司的施工造成损害，叶坤才没有继续留置该保证金的理由，该保证金不转为赔偿款，叶坤才应当返还该保证金。叶坤才没有及时返还该保证金造成了东苑公司的利息损失，故东苑公司诉求其支付利息，于法有据，但利息的支付应以200000元为本金，从起诉之日即2014年11月14日起按中国人民银行同期贷款利率计至付清之日止。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，第一百三十五条、第一百三十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，原审判决如下：叶坤才应于判决发生法律效力之日起三日内返还东苑公司保证金200000元及利息（以200000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率从2014年11月14日起计至付清之日止）。如果叶坤才未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费4310.11元（已由东苑公司预交），由叶坤才负担。本院经审理对一审查明事实予以确认。二审期间，叶坤才向本院提交来访登记表、上访信及证人证言，用以证明叶坤才的房屋造成损害是因东苑公司施工造成。东苑公司经质证认为：请求法院审查是否属于新证据；来访登记表及上访信没有原件，且为第三方留存，东苑公司无法确认真实性；双方所达成的协议及鉴定机构对案涉房屋进行鉴定，都是城建部门介入后所达成的结果；对证人证言的真实性、合法性、关联性不确认。本院认为：本案为合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对叶坤才上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点在于：一、叶坤才应否向东苑公司返还保证金；二、东苑公司提起本案诉讼是否已超过诉讼时效期间。关于争议焦点一。叶坤才以主体不适格、存在损害事实、款项性质变更等为由，主张东苑公司无权要求返还20万元，本院对此分析如下：第一，东苑公司持有《承诺书》（打印）的原件，且闫志勇、李育已出具说明、确认书确认其是代东苑公司在《承诺书》（打印）上签名确认，叶坤才确认前述说明、确认书并确认已收到东苑公司支付的20万元保证金，前述证据及当事人陈述已能相互印证证明东苑公司是提起本案诉讼的适格主体。第二，《承诺书》（打印）明确约定20万保证金由叶坤才代为保管，不得私自占用使用，从前述内容来看，该款项的性质应属保证金而非赔偿款。《承诺书》（手写）是由叶坤才的单方出具，并未载有东苑公司的签章确认，即使叶坤才是在《承诺书》（手写）中提出了变更款项性质的主张，但东苑公司并未以明示方式通知叶坤才同意该实质性变更，故未能因东苑公司持有该承诺书而视为双方已协议一致变更《承诺书》（打印）对于款项性质的约定。第三，东苑公司提交的《协议书》显示叶坤才的儿子叶炽坚委托“聚科源公司”进行安全鉴定，且叶坤才在2015年12月10日的原审笔录中确认的《说明》第4点记载“经城建部门组织，叶坤才同意由鉴定机构对其房屋进行安全鉴定”，可以反映叶坤才知晓并同意鉴定的相关事宜。案涉鉴定报告显示案涉房屋可以安全使用，综合本案案情，可以认定东苑公司已初步完成了叶坤才应当返还保证金的举证责任。第四，叶坤才在原审中提交的照片不足以证明东苑公司的施工导致案涉房屋损害以及损害程度，且其在原审中申请鉴定但未按时缴纳鉴定费导致鉴定未能进行，原审判决认为叶坤才应承担举证不能的不利后果并无不当。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项、第四十三条的规定，叶坤才在二审期间提交的证据并不属于二审程序中新的证据，本院对此不予采纳。退一步来说，前述证据在内容上只能反映业主对于房屋损害的单方主张，不足以单独证明东苑公司的施工导致房屋损害。综上，原审判决认定叶坤才应向东苑公司返还保证金并支付相应利息于法有据，本院对叶坤才就此提出的上诉主张不予支持。关于争议焦点二。根据《承诺书》（打印）第四条、第五条关于鉴定事宜及支出保证金的约定，考虑到双方同意进行的鉴定中关于下次限期安全检查时间，原审判决认为诉讼时效应从2014年8月15日起算并无不当，本院在此不再赘述。东苑公司提起本案诉讼并没有超过二年的诉讼时效期间，本院对叶坤才就诉讼时效提出的上诉意见亦不予采纳。综上所述，叶坤才的上诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条以及前述援引法律的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4300元，由叶坤才承担。本判决为终审判决。审判长 祁晓娜审判员 陈加雄审判员 殷莉利二〇一七年五月二十六日书记员 陈雪玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。第四十三条当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。 关注公众号“”