（2016）桂民终272号
裁判日期: 2017-05-26
公开日期: 2017-09-19
案件名称
南宁金胤房地产有限责任公司、中建三局第一建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
广西壮族自治区高级人民法院
所属地区
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
南宁金胤房地产有限责任公司,中建三局第一建设工程有限责任公司,中建三局第一建设工程有限责任公司广西分公司,中国建设银行股份有限公司武汉东西湖支行,中国建设银行股份有限公司武汉硚口支行
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第十七条，第十八条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
广西壮族自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂民终272号上诉人（一审原告、反诉被告）南宁金胤房地产有限责任公司，住所地广西南宁市金凯路96号见隆工业园综合服务楼1006房。法定代表人：汪茗，董事长。委托诉讼代理人：农星准，广西同望律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄炜炼，广西同望律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）中建三局第一建设工程有限责任公司，住所地湖北省武汉市东西湖区台商投资区东吴大道特1号。法定代表人：陈卫国，董事长。委托诉讼代理人：廖正江，湖北聚力律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：中建三局第一建设工程有限责任公司广西分公司，住所地广西南宁市青秀区金湖路63号金源CBD现代城第9层908室。负责人：张体忠，总经理。委托诉讼代理人：叶秀清，女，该公司员工。被上诉人（一审被告）中国建设银行股份有限公司武汉东西湖支行，住所地湖北省武汉市东西湖东吴大道1043号。法定代表人：汪彤，行长。委托诉讼代理人：蒋巍雄，广西东方意远律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄家寅，广西东方意远律师事务所律师。被上诉人（一审被告）中国建设银行股份有限公司武汉硚口支行，住所地湖北省武汉市硚口区建设大道宝丰一路建通大厦。法定代表人：周助新，行长。上诉人南宁金胤房地产有限责任公司（以下简称金胤公司）因与上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司（以下简称中建三局）、被上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司广西分公司（以下简称中建三局广西分公司）、中国建设银行股份有限公司武汉东西湖支行（以下简称建行东西湖支行）、中国建设银行股份有限公司武汉硚口支行（以下简称建行硚口支行）建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市中级人民法院(2014)南市民一初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金胤公司的委托诉讼代理人农星准、中建三局的委托诉讼代理人廖正江及被上诉人中建三局广西分公司的委托诉讼代理人叶秀清、建行东西湖支行的委托诉讼代理人黄家寅到庭参加诉讼。被上诉人建行硚口支行经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金胤上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判支持金胤公司全部诉讼请求；二、撤销一审判决第二项，改判金胤公司向中建三局支付工程款16849851.16元；三、撤销一审判决第三项，改判金胤公司不需支付利息；四、本案诉讼费由中建三局、中建三局广西分公司、建行东西湖支行、建行硚口支行承担。事实与理由：一、本案的《建设工程施工合同》合法有效，一审法院以工程未经招投标为由认定无效显然错误。1、根据我国政府对《招标投标法》的执行及相关管理规定，对于民营资本（即非国有资金）投资的房地产建设项目，是否经招投标或以何种方式招投标，均由投资者自主决定。2、金胤公司是有限责任公司（自然人投资或控股），金胤公司对工程的投资建设行为属于全部由私人投资的，无论金胤公司是否进行招投标，都符合法律、行政法规、政府的管理规定，所签署的相应合同依法具有法律效力。3、2008年，金胤公司根据政府部门的有关文件和规定，就本案项目向南宁市发展和改革委员会提交了《申请报告》及相关文件，向南宁市发展和改革委员会申报立项。南宁市发展和改革委员会于2008年6月4日对金胤公司提交的材料进行了批复，该批复第六条“招标方式”载明：“由项目法人自主决定项目工程是否招标及选择何种招标方式。”根据该批复文件，政府招投标管理部门才对金胤公司与中建三局的承发包合同关系（包括工期）给予审核通过、合同备案及发布中标公告。二、一审法院对工期问题认定错误。一审法院同意中建三局对涉及工程的合理工期进行鉴定，并以该鉴定结论认定涉及工程约定的工期低于合理工期，应予以调整，是根本认定错误。1、合同工期580天是中建三局在充分考虑其施工管理水平之后提出并经双方协商最终达成的合意，是双方的真实意思表示，且没有违反国家法律强制性规定，对双方具有法律约束力。中建三局所主张的定额工期只是指导性文件，并不属于国家强制性标准，不具有约束本案双方约定合同工期的效能，中建三局在工程结束后才提出的以工程规模、工期定额等为由否定合同工期显然是没有法律依据的。2、双方在工程造价结算过程中依据合同的约定，在中建三局提交相应签证和统计表的基础上，对中建三局可以获得的实际工期（即合同约定的工期+签证工期）进行了最终审核确认。中建三局提出的种种顺延工期的理由，既与合同约定的工程签证事实不符，也与最终确认的实际合同工期不符，其主张工期顺延不能成立。三、一审法院对工程款利息的计算问题，事实认定及适用法律均错误。1、双方在合同中对工程款结算、支付条件有明确的约定，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“当事人对付款时间没有约定或约定不明”的规定。2、2013年3月11日，金胤公司按时完成对工程的造价审核并向中建三局提交了所有的结算资料，但中建三局并没有对双方审核的最终结论进行盖章确认，即一审诉讼前双方的结算并未最终完成，直到一审庭审阶段双方才确认中建三局所完成工程量的总价款。由此可见，双方的结算并未最终完成，且责任在中建三局一方，合同约定的支付条件（即“结算确认后28天内”及“甲方收到全额工程发票之日起五个工作日内”）并未成就，金胤公司没有支付工程结算价款的义务，也不应支付所谓的“工程款利息”，本案工程款利息的支付时间应为“应付工程价款之日”，即双方对工程款的确定之日。四、一审法院在本案中判决直接返还保修金错误。1、中建三局作为工程的承包人，依法负有保修责任，对工程存在质量瑕疵而引发的保修、维修事项，金胤公司多次向其发出保修维修通知，但中建三局拒绝进行保修工作，导致相关的维修由金胤公司自行完成并依据《工程保修金》约定的发出扣款通知，金胤公司就工程保修事项已经依法依约完成扣款。2、中建三局依据《建设工程施工合同》主张的是工程价款，并不是保修金的返还，与《工程保修书》约定的保修金返还不属于同一法律关系，应另案处理。五、建行东西湖支行和建行硚口支行应对金胤公司诉请的1000万违约金承担连带清偿责任。六、2011年10月17日，中建三局向金胤公司借款300万元，期限为2011年10月17日至2013年5月31日，至今中建三局尚未向金胤公司返还借款及利息共计2048750元，金胤公司主张该款项与应支付给中建三局的工程款进行抵消。七、2012年1月17日中建三局广西分公司项目经理刘小波签字未确认的7995元，金胤公司核算已付工程款时并未包含该款，一审法院将该款从金胤公司已付工程款中扣除没有事实及法律依据。中建三局答辩称：一、关于合同效力问题。本案工程必须进行招标而未招标，所签订的建设工程施工合同无效。二、关于合理工期问题。因合同无效，其中约定的工期条款自应无效。除此之外，合同工期条款还违反了行政法规中“不得任意压缩合理工期”的强制性规定，亦应认定为无效。工期定额可以作为判断当事人约定工期是否合理的客观标准。三、关于应予顺延的工期问题。除《工期鉴定意见书》确认应顺延的工期外，依照合同金胤公司还应对因发包人造成室内顶棚腻子工程、铁艺栏杆（含栏杆防雷装置）工程的工期延长给予中建三局顺延工期。四、关于工程款利息的计算问题。金胤公司未按合同约定组织双方及工程造价咨询单位核对，又未向广西定额造价总站咨询，更未由工程造价咨询单位出具竣工结算审核意见，故工程未完成竣工结算系金胤公司所致。金胤公司应从工程竣工交付之日即2012年1月17日起向中建三局支付所欠工程款利息。五、关于工程保修金的返还问题。工程质量保修金属于专用条款第26条“工程款（进度款）的支付”的组成部分，该条亦规定了质量保修金从工程造价中预留以及返还的条件，中建三局主张的合同工程价款当然包括质量保修金。同时，由于合同无效，质量保修金条款亦无效，工程结算扣留质量保修金无法律依据，金胤公司主张从质量保修金中扣减所谓维修费更无法律依据。六、关于2011年10月17日300万元和刘小波未签字确认的7995元问题。300万的银行单据（2011年10月18日同城票据交换补充凭证）写明该300万元为工程用款，金胤公司亦将之作为工程进度款列入《付中建三局进度款明细》中，属一审判决认定的金胤公司已支付工程款的一部分。刘小波未签字确认的7995元，既然金胤公司自称其核算已付工程款时未包含其中，那就不存在所谓从已付工程款中扣除的问题。中建三局上诉请求：一、变更一审判决对工程竣工验收合格之日的认定，认定工程竣工验收合格之日即质保期起算之日为2012年1月17日；二、金胤公司在一审判决应支付金额的基础上再支付471383.365元质保金（若本案二审判决于2017年1月17日之后做出，则金胤公司还需支付的质保金为942766.73元）；三、本案诉讼费用由金胤公司承担。事实与理由：一审法院以本案讼争工程的整体工程竣工验收备案日期2012年9月12日为工程竣工验收合格的日期，认定工程款支付应预留20%的质保金是错误的。工程竣工验收合格之日与工程竣工验收备案之日是两个不同的概念，不能以工程竣工验收备案的日期来确定工程竣工验收合格的日期。工程完工后，中建三局在2012年1月17日提交了全部工程的竣工报告，依照《建设工程施工合同》专用条款32.2款、通用条款32.3款的约定，全部工程竣工验收合格的日期应为2012年1月17日。根据《建设工程施工合同》专用条款26.3款及《房屋建筑工程质量保修书》第六条的规定，不应再预留20%的质量保修金。金胤公司答辩称：本案工程有多栋，全部验收合格之日才是竣工验收之日，竣工验收合格之日应为竣工验收备案之日即2012年9月12日。金胤公司向一审法院起诉请求：一、中建三局支付违约金35195860元，中建三局广西分公司对此承担连带清偿责任；二、建行东西湖支行对本案违约金中的1000万元承担连带清偿责任；三、金胤公司主张的违约金与中建三局反诉提出的欠付工程款等额抵销；四、本案的诉讼费由中建三局承担。中建三局反诉请求：一、金胤公司支付尚欠的工程余款23835101.91元（包含应返还的工程质保金4713833.67元，质保金为工程结算总额的3%）及利息1072827元（利息从2013年3月11日暂计至2013年12月31日）；二、金胤公司承担本案诉讼费及相关费用。一审法院认定事实：作为建设方金胤公司对位于南宁市青秀区仙葫西区的龙胤·凤凰城小区二期工程（其中主体工程为12﹟、14﹟、15﹟、16﹟、17﹟五栋）项目未经公开招投标，而直接与中建三局进行议标，并于2009年10月10日，金胤公司与中建三局签订《建设工程施工合同》（合同编号：（2009）443），约定：（甲方）金胤公司将其位于南宁市青秀区仙葫西区的龙胤·凤凰城小区二期工程（其中主体工程为12﹟、14﹟、15﹟、16﹟、17﹟五栋）发包给（乙方）中建三局承建，工程范围为：龙胤·凤凰城二期施工图纸范围内的土建工程中建筑工程、装饰装修工程（含标准层电梯厅精装修工程）、桩基础工程；龙胤·凤凰城二期园林景观工程；建筑物用地红线范围内的室内、外给水、排水安装工程；施工图纸范围内的防雷安装工程；施工图纸范围内电气安装工程（含穿墙、板的预留洞）；设备基础工程、穿墙、板的洞口预留及预埋管工程；生活给水泵、地下室集水坑的排水泵工程；人工挖孔桩、桩承台及基础梁的土方工程由乙方负责，回填土由乙方负责土方挖、运、填、压。合同工期约定：开工日期暂定2009年11月15日，以甲方工地代表，总监理工程师签发的开工指令为实际开工之日，竣工日期暂定为2011年6月17日，合同总工期不超过580日历天。合同价款约定：工程总价款暂定140633025.50元，工程结算按甲方、乙方及监理单位确认的施工竣工图（含签证、变更）计量，按本合同专用条款第23条约定计算的工程价下浮13%（除养老保险费、规费、文明施工费、安全施工费、环境保护费、税金不下浮外），作为本工程最终结算价。铝合金门窗工程由乙方总包，甲方指定分包单位，给予乙方该部分造价的5%配合费（不包含分包单位施工的水电费）。质保金约定：工程质量保修金在工程竣工验收合格之日起满二年后，乙方可书面向甲方提出申请，返还预留质量保修金余额的50%；满三年可再申请再返保修金余额30%；满四年申请返还保修金余额的10%；满五年可返还剩余保修金额的全部。甲方接到乙方返还保修金的书面申请后，于14个工作日内会同乙方按合同约定的内容进行核实，如无异议，甲方应当在核实后14个工作日内将该返还的保修金返还给乙方，工程质量保修金不计利息等内容。合同签订后，为合同履行需要，应中建三局申请，建行东西湖支行于2010年2月4日开立以金胤公司为受益人、金额不超过人民币1000万元整的《建设工程履约保函》（编号2010011），保函约定：“（一）我行承诺，如果工程承包人未能履行与贵方签订的上述合同时，我行将在收到贵方法定代表人或授权代理人签字并加盖贵方公章的书面索赔通知和付款凭证后壹拾伍个银行工作日内，在保函金额内向贵方支付任何数额款项，无需贵方出具证明或陈述理由。……（四）本保函自开立之日起生效，有效期至2013年6月17日（日期）止。”2013年5月15日，金胤公司向建行东西湖支行送达《索赔通知书》，要求支付1000万元，但建行东西湖支行不支付索赔款项。根据2012年6月6日中国建设银行湖北省分行文件建鄂发﹝2012﹞61号《关于武汉中心城区支行机构调整的通知》，建行东西湖支行于2012年6月6日并入建行硚口支行，由建行硚口支行承接其一切债权债务。但建行东西湖支行经武汉市工商局东西湖分局于2015年9月29日核准尚存续，其参加了2012年年度检验。在庭审中建行硚口支行明确表示对建行东西湖支行出具保函所担保的债务愿意加入，并与建行东西湖支行共同向债权人金胤公司承担债务，金胤公司明确表示同意。2009年11月18日，经金胤公司、中建三局广西分公司、广西城建咨询有限公司三方审批同意，金胤公司签发开工令，并由中建三局广西分公司进场施工。后经勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位五方查验，分别于2012年1月13日对12﹟、17﹟进行竣工验收；于2012年1月17日对15﹟、16﹟进行竣工验收；于2012年3月2日对14﹟进行竣工验收；于2012年3月31日对地下室进行竣工验收，整体工程竣工验收备案日期为2012年9月12日。工程竣工后，中建三局向金胤公司提交了竣工结算报告及结算资料。2013年3月11日，金胤公司出具《龙胤凤凰城二期工程造价结算审核结果函》，审定工程造价为147904385.92元（不含铁艺栏杆、铝合金门窗、入户门、防火门分项工程造价），加上铁艺栏杆工程造价1373019.69元，铝合金门窗造成价7850383.32元，总计金额为157127788.93元。在庭审中，双方确认中建三局所完成工程量的工程总价款为157127788.93元。双方对金胤公司已经支付的工程款为多少的问题存在争议。金胤公司认为其已经支付133792056.19元，中建三局仅认可收到工程款133492359.1元。其中中建三局不予认可金胤公司已支付工程款包括：2011年6月8日，分包商未按时完成铝合金第二批次窗框安装进度自愿支付违约金5000元；2013年5月7日，电梯前室瓷砖出现小瑕疵罚款10000元；2012年1月17日，中建三局广西分公司项目经理刘小波签字未确认的7995元；2012年6月21日，中三局铁艺栏杆质保金41190.59元；2012年7月6日，中三局铝合金质保金235511.50元，上述款项共计299697.09元。2010年5月13日，中建三局、南宁瀚飞门窗幕墙有限责任公司、金胤公司三方共同签订《龙胤·凤凰城小区二期工程铝合金门窗施工合同》。合同约定由甲方中建三局将龙胤·凤凰城小区二期工程铝合金门窗工程发包给乙方南宁瀚飞门窗幕墙有限责任公司承包，承包方式是包工包料，并由丙方金胤公司支付工程款，质保金按工程款的3%预留。中建三局总承包工程总造价包含该工程款。2011年5月3日，南宁瀚飞门窗幕墙有限责任公司向金胤公司申请支付工程款，并同意支付违约金5000元。2010年12月7日，中建三局、南昌三联新型建材有限公司、金胤公司三方共同签订《龙胤·凤凰城二期项目铁艺栏杆工程施工合同》。合同约定由甲方中建三局将龙胤·凤凰城小区二期铁艺栏杆安装工程发包给乙方南昌三联新型建材有限公司承包，承包方式是包工包料，并由丙方金胤公司支付工程款，质保金按工程款的3%预留。2011年12月23日，南宁市凯珅建材经营部向金胤公司申请扣款变更,认为其由于供货出现一点小瑕疵,同意从中建三局广西分公司给予的往后部分工程款中扣除人民币1万元。另查明：2014年4月28日，中建三局向该院提交《司法鉴定申请书》申请：1、依照《全国统一建筑安装工程工期定额》等规定对本案工程所需的定额工期进行鉴定；2、对本案工程应顺延的工期天数进行鉴定。2014年10月23日，该院出具（2014）南市司鉴字第37号《评估委托书》，委托北京永拓工程造价咨询有限责任公司广西分公司，对中建三局申请事项进行鉴定。2015年4月7日，北京永拓工程咨询股份有限公司广西分公司出具《龙胤·凤凰城小区二期纠纷工期鉴定意见书》鉴定意见为：“1、合理工期为1182天，实际施工工期为790天；2、合理顺延确认工期为48.5天，无法确认的顺延工期事项已在“鉴定过程”中说明。”2014年5月9日，金胤公司称位于南宁市长福路9号龙胤·凤凰城二期16号1单元、2单元二层以上公共空间墙面抛光砖空鼓、开裂、甚至掉落，于是自行委托广西壮族自治区南宁市东博公证处对位于南宁市长福路9号龙胤·凤凰城二期16号的公共空间墙面办理保全证据公证。该公证处于2014年6月11日出具《公证书》。再查明，在庭审中，该院向金胤公司释明，如法院认定其与中建三局签订的《建设工程施工合同》无效，其是否变更诉讼请求，金胤公司明确表示不变更。金胤公司主张中建三局所完成的工程存在质量瑕疵（主要是墙砖的空鼓问题），要求扣除质保金。但在庭审中金胤公司对墙砖的保修期何时届满及何时通知中建三局进行维修均不清楚。当时法庭限其在庭后五个工作日核实清楚并书面答复，该院至今未收到金胤公司的书面答复。一审法院认为，关于双方签订的《建设工程施工合同》是否有效问题。双方当事人签订的《建设工程施工合同》，约定由中建三局承建金胤公司的龙胤·凤凰城小区二期12﹟、14﹟、15﹟、16﹟、17﹟工程属于商品房，根据[国家计委令第3号]《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条“关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房”的规定，因而本案的龙胤·凤凰城小区二期的12﹟、14﹟、15﹟、16﹟、17﹟五栋商品房工程属于关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目。而关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目，根据《中华人民共和国招投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程项目建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目……”的规定，金胤公司的龙胤·凤凰城小区二期的12﹟、14﹟、15﹟、16﹟、17﹟五栋商品房工程又属于必须进行招标的工程项目，本案《建设工程施工合同》签订前未经招标程序，违反法律强制性规定，应为无效合同。因无效的合同自始没有法律效力，金胤公司主张由中建三局及中建三局广西分公司承担逾期竣工违约金35195860元并主张建行东西湖支行在1000万元范围内承担连带清偿责任，该院均不予支持。关于合同约定的工期是否明显低于合理工期问题。合理工期是指在正常建设条件下，采取科学合理的施工工艺和管理方法，以现行的建设行政主管部门颁发的工期定额为基础，结合项目建设的具体情况，而确定的使投资方、各参加单位均获得满意的经济效益的工期。定额工期是指在一定的生产技术和自然条件下，完成某个单位（或者群体）工程平均所需的定额天数。合理工期是国家及各地建筑行政主管部门根据建筑市场实际情况情况制定的,符合建筑业健康发展的要求。如果不尊重工期,会进一步加深建筑行业的恶性竞争。因此,对于合同约定工期严重低于合理工期的,应予以调整。该院委托北京永拓工程咨询股份有限公司对双方签订施工合同约定的工程项目的合理工期进行鉴定，结论为合理工期为1182天，实际施工工期为790天。该鉴定结论程序合法，依据充分，该院予以采纳。金胤公司对该鉴定结论有异议，但未提供足以反驳的相反证据予以推翻，该院对其异议不予采纳。双方签订施工合同约定工期为580日历天，而合理工期为1182天，显然，合同约定的工期严重低于合理工期，应适当予以调整。现专业鉴定机构已鉴定出中建三局实际施工工期为790天，参照合理工期调整，中建三局实际施工工期790天还在合理工期的限度内，并未构成逾期竣工。关于金胤公司尚欠中建三局的工程款是多少问题。双方确认中建三局所完成工程量的工程总造价为157127788.93元，按合同约定质保金按工程结算总额的3%预留，即157127788.93元×3%=4713833.67元。对已付工程款是多少双方有异议，金胤公司认为其已经支付工程款133792056.19元，中建三局仅认可收到工程款133492359.1元。其中中建三局不予认可金胤公司认为已支付下列五笔款为支付工程款：2011年6月8日，分包商未按时完成铝合金第二批次窗框安装进度而自愿支付违金5000元；2013年5月7日，供应商所供的电梯前室瓷砖出现小瑕疵自愿罚款10000元；2012年1月17日，双方对凤凰城二期工程中建三局违约金、罚款、清理费、电费、补偿费等进行统计，中建三局广西分公司项目经理刘小波签字对其中7995元未认可；2012年6月21日，中三局铁艺栏杆质保金41190.59元；2012年7月6日，中三局铝合金质保金235511.50元，上述款项共计299697.09元。关于第一笔款项5000元，铝合金门窗工程是金胤公司指定的分包商，工程款是由金胤公司直接支付给分包商，金胤公司与分包商之间形成发承包合同关系，分包商在履行合同过程中违约，其自愿承担违约5000元，该5000元属于金胤公司所有。由于金胤公司与分包商互负债务，金胤公司将该5000元抵扣工程款。而分包商所分包的工程款是含在中建三局总包的工程总造价中，即金胤公司向分包商支付工程款视为已向中建三局支付工程款。因此，该5000元视为金胤公司向中建三局支付工程款。同理，第二笔款项供应商所供的电梯前室瓷砖出现小瑕疵而自愿罚款10000元也应视为金胤公司向中建三局支付工程款。关于第三笔款项7995元，双方对凤凰城二期工程中建三局违约金、罚款、清理费、电费、补偿费等结算，中建三局广西分公司的项目经理刘小波签字明确表示不认可该7995元，故该院对金胤公司主张该7995元系支付给中建三局的工程款不予采纳。关于第四笔铁艺栏杆质保金41190.59元和第五笔铝合金质保金235511.50元问题。铁艺栏杆工程和铝合金工程是金胤公司指定分包给案外人施工，该部分工程款含在中建三局总承包的总造价中，现金胤公司未能举证证实其已向铁艺栏杆工程和铝合金工程的分包商返还了该质保金，故，金胤公司主张该两笔款项是向中建三局支付工程款，该院不予采纳。综上，该院认定金胤公司已向中建三局支付工程款为133492359.1元+5000元+10000元=133507359.1元，尚欠工程款157127788.93元-133507359.1元=23620429.83元。关于应预留工程质量保修金是多少问题。按合同约定工程质量保修金按工程结算总额的3%预留，即157127788.93元×3%=4713833.67元。合同对返还工程质量保修金也有约定：工程质量保修金在工程竣工验收合格之日起满二年后，乙方可书面向甲方提出申请，返还预留质量保修金余额的50%；满三年可再申请再返保修金余额30%；满四年申请返还保修金余额的10%；满五年可返还剩余保修金额的全部。本案讼争工程的整体工程竣工验收备案日期为2012年9月12日，即工程竣工验收合格之日为2012年9月12日，至今已满三年，因此，中建三局应预留20%的质保金，即4713833.67元×20%=942766.73元。金胤公司应向中建三局支付工程款为23620429.83元-942766.73元=22677663.1元。金胤公司主张中建三局所完成的工程存在质量瑕疵，要求扣除质保金。在庭审中金胤公司对墙砖的保修期何时届满及何时通知中建三局进行维修均不清楚。当时法庭限其在庭后五个工作日核实清楚并书面答复，但至今未收到金胤公司的书面答复。故该院对金胤公司该主张不予采纳。况且，中建三局还预留有质保金942766.73元。关于工程款的利息问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案讼争工程竣工后，中建三局向金胤公司提交了竣工结算报告及结算资料。2013年3月11日，金胤公司出具《龙胤凤凰城二期工程造价结算审核结果函》，审定工程造价为147904385.92元（不含铁艺栏杆、铝合金门窗、入户门、防火门分项工程造价），加上铁艺栏杆工程造价1373019.69元，铝合金门窗造成价7850383.32元，总计金额为157127788.93元。中建三局对该审核结果没有异议。现中建三局要求从2013年3月11日起计付利息，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关规定，故金胤公司应从2013年3月11日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付欠付工程价款的利息。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条十七条、第十八条十八条第（二）项的规定，判决：一、驳回金胤公司所有的诉讼请求；二、金胤公司支付中建三局工程款22677663.1元；三、金胤公司支付中建三局工程款的利息（计算方法：以本金22677663.1元计，从2013年3月11日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。本诉案件受理费217779元（南宁金胤房地产有限责任公司已预交），由南宁金胤房地产有限责任公司负担；反诉案件受理费83170元（中建三局第一建设工程有限责任公司已预交），由南宁金胤房地产有限责任公司负担77000元，中建三局第一建设工程有限责任公司负担6170元；鉴定费85391元（中建三局第一建设工程有限责任公司已预交），由南宁金胤房地产有限责任公司负担。二审期间，金胤公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证。金胤提供了下列证据：证据一《关于“龙胤·凤凰城二期”房地产项目核准的批复》（南发改委投资[2008]151号），证明本案工程项目经南宁市发展和改革委员会核准，关于招标方式批复“由项目法人自主决定项目工程是否招投标以及选择何种招标方式”，金胤公司依照批复文件采取“直接发包”的方式符合国家管理规定，也不违反法律规定。证据二《南宁市发展和改革委员会项目核准意见表》，证明项目核准文件有效期延期至2012年6月4日。证据三《龙胤·凤凰城二期墙面砖维修工程施工合同》及证据四龙胤·凤凰城二期高层瓷砖脱落相片，证明因中建三局拒不履行合同的保修责任，导致金胤公司就17号楼保修范围内的维修项目另行委托施工单位进行维修，目前维修工作在进行中，维修费用预计912560元。中建三局对证据一、证据二的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，对证据三、证据四的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，金胤公司提供的证据一、证据二真实合法，与本案认定的事实有关联，可作为认定事实的依据。因金胤公司主张的维修费用问题不在本案审理，对证据三、证据四，本院不予认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于竣工日期，金胤公司主张为2012年3月31日，中建三局主张为2012年1月17日。本院认为，根据《建设工程施工合同》专用条款第32.2条：“工程竣工验收（即甲方、乙方、建立、勘察、涉及方五方共同参与）合格的，本工程竣工日期以乙方提交竣工验收报告之日为准，若工程竣工验收不合格时必须整改，按整改后重新组织的五方验收合格之日作为本工程的竣工日期。”本案工程经勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位五方查验，验收合格，且在五方验收评定合格之前未有影响工程合格必须整改的事项，因此，应以中建三局提交竣工验收报告之日即2012年1月17日认定为本案工程的竣工日期。另查明，《建设工程施工合同》第一部分协议书第三点“合同工期”:“3.合同总工期：总工期不超过580日历天（从人工挖孔桩至室外总平及道路园建水电等全部施工完毕，含南宁市两会一节及高考、中考、自考、政府行为停工、节假日、雨天、一天内非乙方原因造成的停水停电连续不超过3小时的）。”专用条款第33.4条：“双方结算确认后，28天内甲方无正当理由不支付竣工结算款的，乙方可以催告甲方支付结算价款。甲方在收到催告报告56天内仍不支付的，乙方可以与甲方协议将该工程折价，也可以由乙方申请人民法院将该工程依法拍卖，乙方就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”专用条款第35.5条：“因乙方原因造成工程停工、消极怠工，包括因乙方原因未能按本协议书第三条约定的工期要求完成约定的工作延误在30个日历天以内的，每一天乙方按工程结算总造价的万分之五向甲方支付违约金；超过30个日历天的，自第31个日历天起，每一天乙方按工程结算总造价的千分之一向甲方支付违约金。”2008年6月4日，广西壮族自治区南宁市发展和改革委员会印发《关于“龙胤·凤凰城二期”房地产项目核准的批复》（南发改委投资[2008]151号），对本案工程项目进行批复：“一、项目法人：南宁金胤房地产开发有限责任公司（私营企业）……六、招标方式：由项目法人自主决定项目工程是否招投标以及选择何种招标方式。”。再查明，本案工程竣工后已交付金胤公司。《建设工程施工合同》专用条款第26.1条：“余款待备案资料交付及结算审核定案后，五个工作日内甲方预留该工程结算总造价3%的工程质量保修金后一次付清乙方”，合同约定工程质量保修金按工程结算总造价的3%预留，即157127788.93元×3%=4713833.67元。此外，二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。结合双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议的焦点问题为：一、2009年10月10日金胤公司与中建三局签订的《建设工程施工合同》是否有效？二、中建三局在履行合同过程中是否构成违约？金胤公司主张中建三局支付违约金35195860元并由中建三局广西分公司承担连带清偿责任，是否有法律依据？三、金胤公司主张建行东西湖支行在1000万元范围内对中建三局的违约责任承担连带清偿责任有无事实及法律依据？四、一审法院对竣工验收日期的认定是否正确？一审法院对工程款利息及保修金返还的认定是否正确？一、关于合同效力问题。本院认为，金胤公司与中建三局于2009年10月10日签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，合同主体适格，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，亦没有损害国家及社会公共利益，应当认定为有效合同。本案工程是金胤公司以自有资金建设，且经过广西壮族自治区南宁市发展和改革委员会批复：“由项目法人自主决定项目工程是否招投标以及选择何种招标方式。”因此本案工程不属于必须强制招标的工程项目范围。一审法院以本案工程未经招投标为由认定合同无效错误，本院予以纠正。二、关于中建三局在履行合同过程中是否构成违约及违约责任如何承担的问题。本院认为，本案工程的承发包双方当事人均是其所从事领域的专业企业，对工程建设所需要的天数应有较为准确的预判断能力，且双方当事人经过多次协商洽谈后签订了本案合同，在合同不存在无效或被撤销的情形下，应尊重双方合同约定，确认本案工期为580天。一审法院以本案合同无效为由，摒弃双方合同约定，对工程所需要的工期进行鉴定，并认定合理工期1182天，违反了合同“约定优先”原则，违背当事人约定，明显不当，本院予以纠正。虽一审法院通过鉴定认定工期欠妥，但对于中建三局应获得的工期顺延天数问题，二审经征求双方意见，均同意在鉴定意见书的基础上进行认定。根据北京永拓工程咨询股份有限公司广西分公司出具《龙胤·凤凰城小区二期纠纷工期鉴定意见书》鉴定意见：合理顺延确认工期为48.5天，无法确认的顺延工期事项已在“鉴定过程”中说明。对鉴定意见书已经确认的合理顺延天数48.5天，本院予以确认。金胤公司对一审认定中建三局可以顺延的48.5天中的7天持异议，但没有提供充足的证据证明其主张，本院不予采纳。对于《龙胤·凤凰城小区二期纠纷工期鉴定意见书》中无法确认的两个顺延工期事项即室内顶棚腻子工程、铁艺栏杆工程是否应认定为中建三局的工期顺延问题。2011年5月13日中建三局提交工期签证申请延期90天，工程师签署“情况属实，请业主核定”，但未得到金胤公司的确认。由于中建三局未能提供经金胤公司及监理人关于工期顺延的签证单，中建三局提供的证据亦不足以证明可以顺延工期，因此，中建三局主张室内顶棚腻子工程顺延217天、铁艺栏杆工程顺延268天，依据不足，本院不予支持。综上，合同约定竣工日期为2011年6月17日，实际竣工日期为2012年1月17日，逾期214天，扣除合理顺延工期48.5天，中建三局实际逾期165.5天，应承担违约责任。根据合同专用条款第35.5条的约定：“因乙方原因造成工程停工、消极怠工，包括因乙方原因未能按本协议书第三条约定的工期要求完成约定的工作延误在30个日历天以内的，每一天乙方按工程结算总造价的万分之五向甲方支付违约金；超过30个日历天的，自第31个日历天起，每一天乙方按工程结算总造价的千分之一向甲方支付违约金。”因此，中建三局应支付金胤公司违约金按约定分段合计为23647732.23元[（30天×0.0005/天×157127788.93元=2356916.83元）+(135.5天×0.001/天×157127788.93元=21290815.4元）]。三、关于建行东西湖支行是否需在1000万元范围内对中建三局的违约责任承担连带清偿责任的问题。本院认为，根据建行东西湖支行2010年2月4日开立的《建设工程履约保函》:“（一）我行承诺，如果工程承包人未能履行与贵方签订的上述合同时，我行将在收到贵方法定代表人或授权代理人签字并加盖贵方公章的书面索赔通知和付款凭证后壹拾伍个银行工作日内，在保函金额内向贵方支付任何数额款项，无需贵方出具证明或陈述理由。”建行东西湖支行承担责任的前提是中建三局未能履行与金胤公司签订的《建设工程施工合同》。而本案合同签订后，中建三局进行了施工，金胤公司亦支付了工程款，合同已经得到履行，金胤公司主张建行东西湖支行在1000万元范围内对中建三局的违约责任承担连带清偿责任依据不足，本院不予支持。四、关于竣工验收日期、工程款利息、质量保修金的返还、借款、7995元款项应如何认定的问题。本院认为，本案工程经勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位五方查验，分别于2012年1月13日对12﹟、17﹟进行竣工验收，于2012年1月17日对15﹟、16﹟进行竣工验收，于2012年3月2日对14﹟进行竣工验收，于2012年3月31日对地下室进行竣工验收，因此本案工程的整体竣工验收合格之日应为2012年3月31日。一审法院以工程竣工验收备案之日即2012年9月12日认定为工程竣工验收合格之日欠妥，本院予以纠正。合同对工程款的付款时间没有明确的约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案工程竣工后已实际交付金胤公司，工程款利息应从工程交付之日起算。中建三局起诉主张从2013年3月11日（工程交付之后）计算，并未违反法律规定，一审法院判决金胤公司从2013年3月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付欠付工程款的利息，并无不当。关于质量保修金的返还比例问题，工程竣工验收合格之日为2012年3月31日，至一审起诉时尚未满二年，一审判决按满三年算（返还80%、预留20%），即预留4713833.67元×20%=942766.73元，金胤公司并未对质量保修金返还比例问题提起上诉，本院予以维持。金胤公司主张质量保修金不在本案处理，与合同约定不符，本院不予支持。中建三局上诉主张按实际判决时间返还质量保修金，与合同约定不符，本院不予支持。在扣除预留的质保金后，金胤公司应向中建三局支付工程款为23620429.83元-942766.73元=22677663.1元。由于合同约定质量保修金不计利息，金胤公司应支付的22677663.1元款项中包含尚欠工程款及应返还的质量保修金两部分，两笔款项利息起算点应分开：质保金的利息应自中建三局主张之日起计算，即质量保修金3771066.94元（4713833.67元×80%）的利息从起诉之日即2014年3月3日起计算至实际返还之日止；工程款利息自以上述及的2013年3月11日起计算，即尚欠工程款18906596.16元（22677663.1-3771066.94）的利息从2013年3月11日起计算至实际还清之日止。一审诉讼过程中金胤公司主张中建三局所完成的工程存在质量瑕疵，要求扣除质量保修金。但其并未在限定的时间内答复法院墙砖的保修期何时届满及何时通知中建三局进行维修。且一审诉讼中金胤公司对维修费用没有提出明确的诉请，二审中其主张的维修费用也是预计数额，维修工作并未完成，因此金胤公司主张的维修费用问题不在本案审理，金胤公司可另案主张。金胤公司上诉主张的中建三局尚未向金胤公司返还借款及利息共计2048750元，由于一审时金胤公司未提出该诉请，且与本案不是同一法律关系，本院不予审理。关于7995元的问题，双方对凤凰城二期工程中建三局违约金、罚款、清理费、电费、补偿费等结算，中建三局广西分公司的项目经理刘小波签字明确表示不认可该7995元，金胤公司主张该7995元系支付给中建三局的工程款，本院不予支持。因违约金与工程款是不同性质的款项，金胤公司起诉主张违约金与工程款等额抵销，理由不成立，不予支持。综上所述，金胤公司的上诉请求部分成立，中建三局的上诉请求不成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销南宁市中级人民法院(2014)南市民一初字第2号民事判决；二、中建三局第一建设工程有限责任公司支付南宁金胤房地产有限责任公司违约金23647732.23元；三、南宁金胤房地产有限责任公司支付中建三局第一建设工程有限责任公司尚欠的工程款18906596.16元及利息（利息以本金18906596.16元为基数，从2013年3月11日起至还清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；四、南宁金胤房地产有限责任公司返还中建三局第一建设工程有限责任公司质保金3771066.94元及利息（利息以本金3771066.94元为基数，从2014年3月3日起至还清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；五、驳回南宁金胤房地产有限责任公司的其他诉讼请求。本案一审本诉案件受理费217779元(南宁金胤房地产有限责任公司已预交)，由南宁金胤房地产有限责任公司负担108889.5元，中建三局第一建设工程有限责任公司负担108889.5元；反诉案件受理费83170元（中建三局第一建设工程有限责任公司已预交），由南宁金胤房地产有限责任公司负担77000元，中建三局第一建设工程有限责任公司负担6170元；鉴定费85391元（中建三局第一建设工程有限责任公司已预交），由南宁金胤房地产有限责任公司负担42695.5元，中建三局第一建设工程有限责任公司负担42695.5元。二审案件受理费276453.05元（南宁金胤房地产有限责任公司已预交268082.3元，中建三局第一建设工程有限责任公司已预交8370.75元），由南宁金胤房地产有限责任公司负担138226元，中建三局第一建设工程有限责任公司负担138227.05元。本判决为终审判决。审 判 长 覃 龙审 判 员 蔡向荣代理审判员 蒙丽华二〇一七年五月二十六日书 记 员 梁新华 百度搜索“”