（2017）浙02民终818号
裁判日期: 2017-05-26
公开日期: 2017-06-27
案件名称
翁立伟、余卫春买卖合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省宁波市中级人民法院
所属地区
浙江省宁波市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
翁立伟,余卫春,高新区成美石材经营部［经营者
案由
买卖合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终818号上诉人（原审被告）：翁立伟，男，1971年4月22日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。被上诉人（原审原告）：余卫春，男，1987年12月5日出生，汉族，住浙江省宁波市江北区。委托诉讼代理人：夏毅，浙江秉清律师事务所律师。委托诉讼代理人：俞弘，浙江秉清律师事务所律师。原审被告：高新区成美石材经营部[经营者：庄民强）]。住所地：云南省玉溪市高新区。上诉人翁立伟因与被上诉人余卫春、原审被告高新区成美石材经营部（以下简称成美经营部）买卖合同纠纷一案，不服浙江省宁波市江北区人民法院（2016）浙0205民初744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月2日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。翁立伟上诉请求：撤销一审判决，并依法驳回余卫春对翁立伟的诉讼请求。事实和理由：一、一审仅以供货单和核对单据记载的数量，认定余卫春的送货数量，没有依据。翁立伟在供货清单中载明“建树符合，质差、破损后期扣除”，只是认为件数符合送货约定，但未扣除质量不符合标准和破损或损耗的货物，故收货数量并不等于验收合格的石材数量。翁立伟在核对单据中载明“损耗待定，收货属实”，同样未对供货数量就是验收合格数量予以确认。一审认为供货单和核对单据记载的数量就是符合双方约定的合格石材数量，明显与事实不符，也与石材在制作、运输过程中必然会造成损耗的商业常识不符。二、一审以年利率24%计算违约金，已经明显高于余卫春的实际损失，应当予以调低。根据司法解释，付款方逾期付款，违约金参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。事实上，也没有哪个企业能年盈利24%。余卫春辩称：一审认定事实和适用法律是正确的。鉴于翁立伟提出货物存在一定损耗，应予扣除，现余卫春愿意将总供货量的5.50%作为损耗予以扣除。双方合同原来约定违约金更高，为按延迟支付货款总金额的日1‰支计收，在起诉时余卫春已经调低了标准。考虑到翁立伟的承受能力，余卫春愿意将支付违约金的起算点变更为2016年5月17日。请求二审依法判决。成美经营部未作陈述。余卫春向一审法院起诉请求：1.翁立伟支付余卫春货款1085390元，并支付自2014年11月17日至实际履行之日止按日千分之一计算的违约金（暂计500天，计542695元）；2.成美经营部对上述债务承担连带偿付责任。一审庭审后，余卫春变更诉请第一项为：翁立伟支付余卫春货款1085390元，并支付自2014年11月17日至实际履行之日止按月利率24%计算的违约金，其余诉请不变。一审法院认定事实：2011年2月15日，成美经营部与宁波市江北太阳石材经营部（以下简称太阳经营部）签订了《石材供货协议》，协议约定，太阳经营部向成美经营部提供天童景区门楼入口广场部分铺装石材产品（主要石材的名称、数量、规格、单价详见合同附件一《石材供料清单》）；主要品种、规格石材的单价详见附件一《石材供料清单》，附表中石材单价均已包括加工制作费、运输费、税金等一切费用；如特定石材需要进行异形加工，成美经营部须向太阳经营部提供异形加工图样并附具体加工要求的书面说明，相关异形石材加工费用根据天童旅游景区开发股份公司（以下简称天童公司）签证的价格的85%支付给太阳经营部；供货完毕，太阳经营部向成美经营部（或天鸿建设工程公司）提供足额的材料发票后，成美经营部按材料到工地经验收合格的使用数量，二个月内向太阳经营部支付全部工程材料款；成美经营部延迟付款，应按延迟支付货款总金额的日1‰支付违约金。翁立伟在上述协议上以成美经营部委托代理人的身份签字。合同签订后，太阳经营部根据协议约定向成美经营部提供了石材。2014年11月16日，翁立伟以经办人身份在落款日期为2011年8月26日的《天童寺供料单》上注明：“水沟盖板价格待定，损耗待定，收货属实。付款1075000元，具体银行转账记录为准”内容，并加盖了成美经营部的公章。太阳经营部于2009年12月15日成立，系余卫春个人经营的个体工商户，2012年7月11日，太阳经营部歇业注销；2010年12月28日，建设单位天童公司对天童景区门楼广场铺装花岗石综合单价予以了签证，其中规格为500×600×60的芝麻灰水沟盖板（平面有孔）的全费用单价为809元/㎡，规格为500×600×80的芝麻灰水沟盖板（平面有孔）的全费用单价为932元/㎡，规格为500×600×60的芝麻灰水沟盖板的全费用单价为195元/㎡；余卫春已收货款1175000元。翁立伟与成美经营部之间存在挂靠关系。一审法院认为：案件争议的焦点有三。一是翁立伟、成美经营部如何承担责任？翁立伟挂靠于成美经营部从事经营活动，其作为实际经营者是责任主体，应承担付款责任，成美经营部承担连带清偿责任。二是付款条件是否成就，即翁立伟、成美经营部是否构成违约？翁立伟认为由于余卫春尚未提供足额的发票，且对损耗及水沟盖板价格尚未协商一致的情况下，余卫春无权主张权利。该院认为，首先，开具发票是法定义务，但不能作为拒付货款的理由。其次，是否存在损耗，损耗为多少？翁立伟并未提供证据证明。最后，水沟盖板的单价，天童公司早在2010年12月底予以了签证。因此，翁立伟的抗辩理由不能成立，余卫春有权主张权利，余卫春在2011年8月26日已向翁立伟提供账单，翁立伟迟迟不予对账付款，已构成违约。三是石材款金额的确定。根据《石材供货协议》约定，相关异形石材加工费用根据天童公司签证的价格的85%支付，故该院根据厚度为60的水沟盖板（有孔）的单价为809元/㎡，厚度为80的水沟盖板（有孔）的单价为932元/㎡，厚度60的芝麻灰水沟盖板的单价为195元/㎡的签证价予以确定异议的水沟盖板的金额为302013元。相应的石材款总额为1996413元。综上，翁立伟应支付的货款为821413元（1996413元-1175000元），并应承担延迟付款的违约责任，成美经营部承担连带清偿责任。判决：一、翁立伟于判决生效后十日内支付余卫春货款821413元，并支付自2014年11月17日起至实际清偿日止按年利率24%计算的违约金；二、成美经营部对翁立伟上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回余卫春的其他诉讼请求。案件受理费14569元，由余卫春承担3543元，翁立伟、成美经营部负担11026元。二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：本案二审的争议焦点是翁立伟尚应支付多少石材款以及一审确定的违约金是否合理。《石材供货协议》对石材损耗并无明确约定，翁立伟对此亦未提出充分证据证明之。但余卫春在二审中提出愿意将总供货量的5.50%作为损耗予以扣除，翁立伟对此亦表示同意，此系双方对石材供货金额达成的一致意思表示，应予尊重。一审查明的石材款总额为1996413元，扣除损耗及余卫春已经收取的1175000元，翁立伟尚应支付的石材款为711610.29元。《石材供货协议》原约定违约金按延迟支付货款总金额的日1‰计算，一审调整至按年利率24%计算，已经予以适当减少，并无不当。翁立伟提出应按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，依据不足。余卫春在二审中自愿将支付违约金的起算点推迟至2016年5月17日，系其对自身权利的处分，亦不违反法律规定，本院予以准许。综上所述，因二审中当事人改变陈述，翁立伟的上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销浙江省宁波市江北区人民法院（2016）浙0205民初744号民事判决；二、上诉人翁立伟于本判决生效后十日内支付被上诉人余卫春货款711610.29元，并支付自2016年5月17日起至实际清偿日止按年利率24%计算的违约金；三、原审被告高新区成美石材经营部对上诉人翁立伟上述第二项债务承担连带清偿责任；四、驳回被上诉人余卫春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费14569元，由被上诉人余卫春负担5017元，上诉人翁立伟、原审被告高新区成美石材经营部负担9552元；二审案件受理费14569元，由上诉人翁立伟负担9552元，被上诉人余卫春负担5017元。本判决为终审判决。审 判 长 王文海代理审判员 朱 静代理审判员 施 晓二〇一七年五月二十六日书 记 员 汤李燕 来自：