（2017）青民终65号

裁判日期: 2017-05-26

公开日期: 2017-10-18

案件名称

虞荣刚与浙江正见建设集团有限公司、青海玖鹰（集团）房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

青海省高级人民法院

所属地区

青海省

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

虞荣刚,浙江正见建设集团有限公司,青海玖鹰（集团）房地产开发有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

青海省高级人民法院民事判决书（2017）青民终65号上诉人（原审原告）：虞荣刚，汉族，1965年2月12日出生，公民身份号码：，住青海省西宁市。委托诉讼代理人:赵德胜，青海磐佑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江正见建设集团有限公司，统一社会信用代码：,住所地：浙江省东阳市青春南路88号。法定代表人：吴正见，该公司董事长。委托诉讼代理人：李红，青海河湟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青海玖鹰（集团）房地产开发有限公司，统一社会信用代码：×××，住所地：青海省西宁市城东区建国路11号。法定代表人：马文忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：马俊德，青海竞帆律师事务所律师。上诉人虞荣刚与被上诉人浙江正见建设集团有限公司（以下简称正见公司）、被上诉人青海玖鹰（集团）房地产开发有限公司（以下简称玖鹰公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由青海省西宁市中级人民法院于2017年2月7日作出（2016）青01民初407号民事判决。虞荣刚不服一审判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月16日立案后依法组成合议庭，依法适用普通程序，于2017年5月24日公开开庭审理了本案。上诉人虞荣刚的委托诉讼代理人赵德胜，被上诉人正见公司的委托诉讼代理人李红，被上诉人玖鹰公司的委托诉讼代理人马俊德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。虞荣刚的上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判正见公司支付6755740.64元和利息（自2014年12月15日起自判决支付之日止），玖鹰公司对上述款项承担连带支付责任，本案一审、二审诉讼费用由正见公司、玖鹰公司负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误致判决错误。一审法院认为虞荣刚系正见公司委托代理人且在（2014）青民一终字第88号民事判决中也确认虞荣刚为涉案工程的负责人，这与事实是不相符的，首先，虞荣刚提交了与正见公司签订的《单项工程经济承包责任合同》、虞荣刚向正见公司法定代表人支付管理费的转账凭据和现金支出凭证、虞荣刚向各个班组支付工程款的部分凭证，各个证据之间能够形成完整证据链，足以证明虞荣刚实际施工人的身份。其二，在庭审中，正见公司始终认可虞荣刚实际施工人的身份，至于正见公司未向虞荣刚付款的原因是玖鹰公司未付工程款导致。其三，玖鹰公司在提交法庭的相关证据中能够反应出玖鹰公司是明知虞荣刚为涉案工程的实际施工人身份，相关证据证实正见公司在授权委托时已将相关权利义务均授权给虞荣刚个人，玖鹰公司收到该委托书时明知虞荣刚为实际项目的施工人，只因招投标程序性要求，才将虞荣刚作为公司委托代理人参加招投标及后续工程施工的管理工作。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定由青海省高级人民法院作出的（2014）青民一终字第88号民事判决中已认定正见公司与玖鹰公司签订的建设工程施工合同为有效合同，如虞荣刚为实际施工人，此合同应属无效合同，该合同是否有效应当由正见公司进行抗辩，正见公司并无抗辩也认可合同的有效性，事实上，正见公司与玖鹰公司合同签订后才将工程交由虞荣刚施工，这说明合同在签订时是有效的，依据合同法的规定合同无效应自始无效，所以，涉案合同是有效的。另，本案中，在实际施工人身份确定的情况下，正见公司与玖鹰公司的工程施工合同是否有效并不能影响实际施工人的权利，最高院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条明确了实际施工人的相关权利，在该司法解释中并未规定实际施工人权利的实现必须建立在《建设施工合同》无效的情况下才能享有，《建设施工合同》是否有效均不能排除实际施工人的身份以及其应享有的权利。综上，恳请二审法院查清相关事实后依法予以撤销原审判决并依法予以改判。正见公司答辩称，一、对于虞荣刚在上诉状中陈述的基本事实是认可的，虞荣刚是案涉工程的实际施工人，正见公司仅收取管理费并未参与案涉工程的施工；二、正见公司未给虞荣刚付款的原因是玖鹰公司没有付款。玖鹰公司答辩称，一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，虞荣刚提出本案诉讼是基于玖鹰公司及正见公司之间的另案纠纷，由于虞荣刚的六百余万元工程款未收到才提起本案诉讼，这是不符合法律规定的；二、在另案四年的诉讼过程中虞荣刚并未向任何一级法院提起主张；三、虞荣刚不是案涉工程的实际施工人，虞荣刚在本案所涉13、14号楼的整体施工中仅是作为正见公司青海分公司的负责人身份出现，在招投标中是正见公司的委托代理人。请求驳回上诉，维持原判。虞荣刚的一审诉讼请求：1、由正见公司支付6755740.64元和利息（自2014年12月15日起自判决支付之日止）；2、玖鹰公司对上述款项承担连带支付责任；3、由正见公司、玖鹰公司承担诉讼费。一审法院经审理查明：2008年9月24日，以虞荣刚为负责人的正见公司青海分公司成立。2008年10月19日，正见公司法定代表人吴正见授权虞荣刚参加玖鹰公司和谐家园小区13、14号楼招投标工作的委托代理人，其授权范围为：全权签署本工程的投标文件和中标后的施工合同及相关事宜并承担相关责任。同日，虞荣刚作为正见公司委托代理人向玖鹰公司递交投标函。2009年6月19日，虞荣刚作为正见公司的委托代理人与玖鹰公司签订建设工程施工合同，约定玖鹰公司开发建设的和谐家园项目小区13、14号商住楼工程由正见公司施工。2013年1月21日，玖鹰公司将正见公司及其青海分公司诉至青海省西宁市中级人民法院主张提交竣工资料等。随之，正见公司及其青海分公司提出反诉主张玖鹰公司给付工程款等。2014年7月11日，青海省西宁市中级人民法院作出（2013）宁民一初字第22号民事判决。双方均不服，上诉至青海省高级人民法院，该院经审理于2014年12月4日作出（2014）青民一终字第88号民事判决。在此判决中查明虞荣刚是涉案工程负责人，并判决：一、维持西宁市中级人民法院（2013）宁民一初字第22号民事判决的第一、三、四、五、六项，即：”一、正见公司及其青海分公司于本判决生效后十日内向玖鹰公司交付和谐家园项目13、14号住宅楼工程完整的竣工资料和工程备案手续；三、正见公司及其青海分公司于本判决生效后十日内支付玖鹰公司工程质量整改修复费用1025623.29元；四、玖鹰公司于本判决生效后十日内给付正见公司及其青海分公司工程款7987931.13元；五、玖鹰公司于本判决生效后十日内给付正见公司及其青海分公司欠付工程款利息688432.8元；六、驳回正见公司及其青海分公司的其他反诉请求”；二、变更西宁市中级人民法院(20l3)宁民一初字第22号民事判决第二项为：正见公司及其青海分公司于本判决生效后十日内支付玖鹰公司逾期竣工违约金895000元;上述款项互相折抵后玖鹰公司给付正见公司及其青海分公司6755740.64元。2015年8月18日，正见公司不服青海省西宁市中级人民法院作出的（2013）宁民一初字第22号民事判决及青海省高级人民法院作出的（2014）青民一终字第88号民事判决，向中华人民共和国最高人民法院申请再审，请求依法改判或发回重审。2015年12月26日，该院作出（2015）民申字第2567号民事裁定书，驳回正见公司的再审申请。2014年12月29日，玖鹰公司向本院申请强制执行，要求正见公司及其青海分公司交付13、14号住宅楼竣工资料和备案手续。对此本院作出（2015）宁执字第76号执行通知书。2015年1月9日，正见公司及其青海分公司向青海省西宁市中级人民法院申请强制执行，要求玖鹰公司支付工程款。对此本院作出（2015）宁执字第95号执行通知书。2015年1月22日，在案件执行过程中，由于涉案工程地下室出现渗漏，玖鹰公司与正见公司及其青海分公司多次进行协商。鉴于此情况，申请执行人同意终结本次执行程序，青海省西宁市中级人民法院于2015年11月17日作出（2015）宁执字第76号执行裁定书，终结青海省高级人民法院（2014）青民一终字第88号民事判决第一项的本次执行程序。2015年底，玖鹰公司将正见公司及其青海分公司诉至西宁市城东区人民法院，请求判令该二公司赔偿需修复和谐家园项目13、14号商住楼地下室防水和地坪工程而产生的损失10万元（最终以鉴定结论为准）及其他经济损失35万元，并承担诉讼费用、鉴定费用。该起诉讼西宁市城东区人民法院已立案受理，案号为（2015）东民一初字第1024号，现正在审理中，尚未审结。针对虞荣刚的诉求能否成立的问题。一审法院认为，虞荣刚所主张的6755740.64元工程款是本院（2014）青民一终字第88号民事判决认定由玖鹰公司支付给正见公司及其青海分公司的款项，在该次诉讼中正见公司、玖鹰公司提交的建设工程施工合同、法定代表人授权委托书及投标函中，虞荣刚均系正见公司委托代理人，且正见公司青海分公司的组织机构代码证上载明虞荣刚为该分公司负责人，而在（2014）青民一终字第88号民事判决中也确认虞荣刚为涉案工程负责人，该案件中并无证据证实虞荣刚为借用有资质的正见公司名义进行施工的实际施工人。玖鹰公司与正见公司及其青海分公司之间的建设工程施工合同诉讼自2013年1月开始至2015年12月审结，历时3年，虞荣刚作为涉案工程负责人对该诉讼不可能不知晓，但在诉讼中并未提出自己是借用有资质的正见公司名义进行施工的实际施工人。在（2014）青民一终字第88号民事判决强制执行未果的情况下，虞荣刚以此判决结果为依据以实际施工人的身份向正见公司、玖鹰公司主张工程款，其虽提交了与正见公司签订的单项工程经济承包责任制合同欲证实借用正见公司名义的事实，却与（2014）青民一终字第88号民事判决认定的虞荣刚系项目负责人相冲突，在此情况下该证据无法证实其为借用正见公司资质及名义进行施工的实际施工人。况且在一审法院作出的（2013）宁民一初字第22号民事判决及本院作出的（2014）青民一终字第88号民事判决中，已认定正见公司与玖鹰公司签订的建设工程施工合同为有效合同，如若虞荣刚为实际施工人，此合同应属无效合同，由此亦说明涉案工程中虞荣刚身份并非为实际施工人，所以虞荣刚以实际施工人的身份向正见公司及玖鹰公司主张工程款的诉讼请求不能成立。玖鹰公司就此的辩解理由予以采信。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百三十四条一款、第一百四十二条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：驳回虞荣刚的诉讼请求。案件受理费59090元，由虞荣刚负担。本院对一审法院查明的事实依法予以确认。根据双方的诉辩主张，本院归纳本案的争议焦点为：虞荣刚是否是案涉工程的实际施工人，其向正见公司、玖鹰公司主张工程款及利息的请求能否成立。本院认为，虞荣刚主张的6755740.64元工程款源于本院作出的已生效的（2014）青民一终字第88号民事判决书，该判决书中认定玖鹰公司应给付正见公司工程款6755740.64元，本院作出的前述判决书已经生效且正在执行当中，正见公司曾向最高人民法院申请再审，最高人民法院驳回了正见公司的再审申请。现虞荣刚认为其借用正见公司的资质对案涉工程进行了施工，认为其是案涉工程实际施工人，故向正见公司、玖鹰公司主张权利。本院认为，一方面，已生效的（2014）青民一终字第88号民事判决中已经认定虞荣刚为案涉工程的项目负责人，且认定正见公司与玖鹰公司签订的合同有效，并依据有效合同判决了逾期完工违约金，故虞荣刚的身份已经确定为正见公司的项目负责人，而非借用资质的实际施工人，且正见公司在该次诉讼中未提及虞荣刚为借用资质的实际施工人问题，在长达几年的诉讼中，虞荣刚也未提出其是借用资质的实际施工人从而主张权利；另一方面，如本案中认定虞荣刚为借用资质的实际施工人，则必然会产生正见公司与玖鹰公司签订的施工合同的无效问题，则会产生未经审判监督程序而直接否定已生效的（2014）青民一终字第88号民事判决以及最高人民法院（2015）民申字第2567号民事裁定的情况；第三，正见公司与玖鹰公司签订的建设工程施工合同、形成的法定代表人授权委托书及投标函中，虞荣刚均系正见公司委托代理人，正见公司进青备案的《企业基本情况》表中显示虞荣刚为正见公司进青队伍负责人，正见公司出具的《法人授权委托书中》也显示虞荣刚为该公司的总经理；最后，虞荣刚提交的单项工程经济承包责任制合同内容与已生效的（2014）青民一终字第88号民事判决内容相矛盾，本院不予认定，其提交的相关转款凭据、现金支出凭证无法显示与案涉工程有关联，本院不予认定。二审中提交的正见公司与青海乐都福海碳化硅有限责任公司签订的施工合同以及本院作出的（2017）青民终98号民事裁定书中显示的工程项目与案涉项目不属同一工程，与本案无关联，本院对其证明方向不予认定。综上，虞荣刚无充足证据证明其为案涉工程的借用资质的实际施工人，其依据借用资质的实际施工人的身份向正见公司、玖鹰公司主张给付工程款6755740.64元以及相应利息的请求依法不能成立，本院对其诉求予以驳回。综上，虞荣刚的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59090元,由虞荣刚承担。本判决为终审判决。审判长　李　云审判员　商海英审判员　张满成二〇一七年五月二十六日书记员　师永佳搜索“”