（2017）皖10民终155号

裁判日期: 2017-05-25

公开日期: 2017-06-30

案件名称

汪克强、黄山市公共汽车公司劳动争议二审民事判决书

法院

安徽省黄山市中级人民法院

所属地区

安徽省黄山市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

汪克强,黄山市公共汽车公司

案由

劳动争议

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

安徽省黄山市中级人民法院民事判决书（2017）皖10民终155号上诉人（原审原告）：汪克强，男，1959年4月8日出生，汉族，无业，住安徽省黄山市屯溪区。被上诉人（原审被告）：黄山市公共汽车公司，住所地安徽省黄山市屯溪区齐云大道35号，组织机构代码15149520-7。法定代表人：曹晟。委托诉讼代理人：方成友，安徽雄风律师事务所律师。上诉人汪克强因与被上诉人黄山市公共汽车公司（以下简称黄山公汽公司）劳动争议一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院（2016）皖1002民初444号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月12日公开开庭审理了本案，上诉人汪克强和被上诉人黄山公汽公司的委托诉讼代理人方成友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪克强上诉请求：一、撤销一审判决第一、三、四、五项判决，并依法改判；二、判决解除汪克强与黄山公汽公司之间的劳动关系；三、判决黄山公汽公司支付汪克强一次性伤残补助金21000元（3000元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金18132.8元（4533.2元/月×4个月）、停工留薪工资36000元（3000元/月×12个月）和护理费43518.72元（4533.2元/月×12个月×80%）；四、判决黄山公汽公司支付汪克强自2009年4月13日起至法院裁判生效日止的工资收入288000元（3000元/月×96个月）和经济补偿金24000元（3000元/月×8个月）。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。（一）一审判决认定双方劳动关系于2009年6月30日终止，没有事实和法律依据。虽然双方劳动合同的到期日为2009年6月30日，但汪克强在合同期内一直在治疗。2009年7月22日，黄山市医保中心向汪克强送达《汪克强同志工伤康复注意事项》告知的工伤康复期为3个月，汪克强按该注意事项在安徽省中医学院附属针灸医院进行工伤康复治疗89天，出院日期为2009年12月5日。汪克强因公负伤后，一直到向劳动仲裁委员会提出仲裁申请前均未提出解除劳动合同，黄山公汽公司亦未给付解除劳动合同的一次性补偿。依据劳动合同法第四十二条、第四十五条的规定，黄山公汽公司不能解除劳动合同，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。因此，一审判决认定双方劳动关系于2009年6月30日终止错误。（二）一审判决驳回住院伙食补助费、一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金不当。虽然上述补偿款应当由工伤保险基金支付，但都得由黄山公汽公司在双方劳动关系终止或解除后向社保部门以单位名义申领，黄山公汽公司拒不配合，汪克强将无法领取。（三）一审判决未全额支持汪克强自2009年4月13日至本案判决生效之日止的工资错误。汪克强于2009年12月5日工伤康复治疗结束，于2010年7月26日鉴定为劳动能力障碍十级，在此之前，劳动合同是不能解除的。此后，黄山公汽公司一直未给汪克强安排适当岗位，反而一直要求违法解除劳动合同，并非汪克强拒不工作。因此，汪克强要求给付至本案判决生效之日止的工资，有充分的事实和法律依据。（四）一审判决未按8个月标准计算经济补偿金不当。双方劳动关系一直未解除，存续8年，依法应当以8个月计付经济补偿金，并按解除劳动合同时同岗位工资标准计算。二、一审判决适用法律错误。基于一审判决认定事实不清，导致错误理解与适用法律，损害了汪克强的合法权益。黄山公汽公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，汪克强的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。汪克强向一审法院提出诉讼请求：一、解除汪克强与黄山公汽公司之间的劳动关系；二、黄山公汽公司支付汪克强工伤保险待遇、工资、经济补偿金等共计431997.52元【其中：（一）一次性伤残补助金21000元（3000元/月×7个月）；（二）一次性工伤医疗补助金18132.8元（4533.2元/月×4个月）；（三）一次性伤残就业补助金22666元（4533.2元/月×5个月）；（四）停工留薪期工资36000元（3000元/月×12个月）；（五）护理费43518.72元（4533.2元/月×12个月×80%）；（六）住院伙食补助费2400元（20元/天×120天）；（七）鉴定费280元；（八）自2009年8月至2016年8月期间的工资264000元（3000元/月×88个月）；（九）经济补偿金24000元（3000元/月×8个月）】；三、黄山公汽公司为汪克强缴纳2009年8月至2016年8月期间的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险费。一审法院查明：一、关于汪克强受伤及治疗的事实。经查，2008年6月2日，汪克强与黄山公汽公司签订《劳动合同书》一份。约定合同期限为2008年7月1日至2009年6月30日，岗位为驾驶员。此外，合同还就工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险及福利待遇、合同的解除与终止等进行了约定。2008年8月14日，汪克强在工作期间遭受孙兆新伤害。当日，汪克强到黄山市人民医院住院治疗，于2008年9月12日出院，住院29天。出院诊断：1.头、腹部外伤；2.左侧冈上肌腱部分挫撕裂。出院医嘱：建议休息一月，门诊随诊。同年10月13日、10月28日及11月27日，汪克强在黄山市人民医院门诊治疗。此后，汪克强就其伤情分别于2008年12月26日、2009年2月17日、2009年3月16日、2009年4月15日前往黄山市中医院门诊治疗。2009年5月14日，经黄山市人民医院、黄山公汽公司、黄山市医疗保险基金管理中心批准，汪克强分别于2009年5月18日、5月22日到上海交通大学医学院附属第九人民医院门诊进行检查治疗，结果为：左肩冈上肌损伤（不完全断裂）。2009年7月3日，黄山市劳动鉴定委员会就汪克强因工负伤、申请康复性治疗作出《确认项目结论通知书》，同意汪克强进行康复性治疗，康复期为三个月，待伤情相对稳定后再予以评定伤残等级。同年7月22日，黄山市医保中心向汪克强送达《汪克强同志工伤康复注意事项》，告知汪克强持现金前往安徽省中医学院附属针灸医院进行工伤康复，工伤康复时间限3个月内，无康复效果应提前出院。2009年9月8日至同年12月5日，汪克强在安徽中医学院附属针灸医院住院治疗，住院89天。出院诊断：左冈上肌腱部分断裂、××。2010年1月11日，黄山市医疗保险管理基金赔付汪克强住院治疗等费用共计19913元。二、关于汪克强工伤认定及劳动能力鉴定的情况。经查，2008年11月27日，原黄山市劳动和社会保障局对汪克强受伤的事实作出20080104号《工伤认定决定书》。黄山公汽公司不服认定，于2009年1月23日向黄山市人民政府申请行政复议。同年3月23日，黄山市人民政府作出黄政复决[2009]2号《行政复议决定书》，维持黄山市劳动和社会保障局作出的20080104号《工伤认定决定书》。2010年4月6日，汪克强就其劳动能力申请鉴定。同年6月4日，黄山市劳动鉴定委员会作出黄山鉴定0086620102082《职工因工劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定结论为：劳动功能障碍八级。黄山公汽公司不服该结论向安徽省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2010年7月26日，安徽省劳动能力鉴定委员会作出皖鉴定00156320102015《职工因工劳动能力再次鉴定结论通知书》，鉴定结论为：劳动功能障碍十级。三、关于黄山公汽公司解除与汪克强劳动合同关系的事实及双方因此发生争议的处理情况。经查，汪克强发生工伤事故后，其于2009年2月19日前向黄山公汽公司递交了病情处理意见书并办理了请假手续。之后，经黄山公汽公司电话通知，汪克强在电话中表示要继续请假，但未到黄山公汽公司办理续假手续。2009年4月13日，汪克强携带病情处理意见书到黄山公汽公司要求办理续假手续。对此，黄山公汽公司未予同意，并以其违反《黄山市公共汽车公司规章制度》第三条第二款“职工无正当理由或未办理请假手续连续旷工超过15天”为由，解除与汪克强签订的劳动合同。为此，汪克强于2009年6月申请劳动争议仲裁，请求撤销黄山公汽公司作出的解除劳动合同的通知。2009年7月29日，原黄山市劳动争议仲裁委员会作出黄劳仲裁字[2009]第30号仲裁裁决，裁决维持黄山公汽公司于2009年4月13日作出的解除与汪克强签订的劳动合同的决定。汪克强不服，于2009年8月7日向安徽省黄山市屯溪区人民法院提起诉讼，要求撤销黄山公汽公司作出的《解除劳动合同通知》。同年11月6日，安徽省黄山市屯溪区人民法院作出（2009）屯民一初字第800号民事判决，判决驳回汪克强的诉讼请求。汪克强不服，提出上诉，案经安徽省黄山市中级人民法院审理，并于2010年3月25日作出（2010）黄中法民一终字第053号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。此后，汪克强向安徽省高级人民法院申请再审，2013年7月19日安徽省高级人民法院作出（2013）皖民申字第00131号民事裁定，指令安徽省黄山市中级人民法院再审本案。2014年1月16日，安徽省黄山市中级人民法院作出（2013）黄中法民一再终字第00012号民事裁定，撤销安徽省黄山市中级人民法院（2010）黄中法民一终字第053号民事判决和安徽省黄山市屯溪区人民法院（2009）屯民一初字第800号民事判决，发回重审。2014年7月25日，安徽省黄山市屯溪区人民法院作出（2014）屯民一再初字第00001号民事判决，判决撤销黄山公汽公司2009年4月13日对汪克强作出的《解除劳动合同的通知》。黄山公汽公司不服，提起上诉。2014年10月20日，安徽省黄山市中级人民法院作出（2014）黄中法民一再终字第00006号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。黄山公汽公司不服，向安徽省黄山市人民检察院申请监督。2015年7月31日，安徽省黄山市人民检察院作出不支持监督申请决定书。四、关于汪克强在黄山公汽公司工作期间的工资发放和养老保险缴纳情况。根据安徽省黄山市屯溪区人民法院（2012）屯刑初字第00097号刑事判决查明的事实，在黄山公汽公司工作期间，汪克强2008年7月份收入为1170元。2009年4月22日，汪克强与黄山公汽公司进行了结算，黄山公汽公司已自2008年8月起至2009年2月按每月工资1350元补偿给汪克强共计8602元。庭审中，双方当事人均认可上述判决认定的汪克强每月工资数额为1350元。五、关于汪克强发生工伤事故后相关费用赔偿支付情况。（一）关于安徽省黄山市屯溪区人民法院审理的安徽省黄山市屯溪区人民检察院指控被告人孙兆新犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人汪克强提起附带民事诉讼一案，根据该院（2012）屯刑初字第00097号刑事附带民事判决及安徽省黄山市中级人民法院（2013）黄中法刑终字第00024号刑事附带民事裁定查明的事实及裁判结果，孙兆新一次性赔偿汪克强护理费、住院伙食补助费、营养费，残疾赔偿金、鉴定费各项经济损失共计人民币53096元，其中：护理费12460元【（118＋60）天×70元/天】，营养费1480元【（118＋30）×10元/天】，住院伙食补助费944元（118天×8元/天），伤残赔偿金37212元（18606元/年×20年×10%），鉴定费1000元。2013年10月12日，安徽省黄山市屯溪区人民法院作出（2013）屯执字第00528号执行裁定，裁定扣留、提取被执行人孙兆新收入53792元，并于2013年10月14日向黄山公汽公司出具协助执行通知书，要求黄山公汽公司协助扣留、提取被执行人孙兆新收入53792元（自2013年10月起每月1000元整）。（二）汪克强发生工伤事故后，汪克强从黄山市工伤保险基金领取一次性伤残补助金6654元。六、关于本案劳动争议仲裁情况。2016年4月19日，汪克强就其与黄山公汽公司之间的劳动争议向黄山市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称黄山市仲裁委）申请仲裁，黄山市仲裁委逾期未作出受理决定。为此，汪克强于同年5月25日起诉至法院，其诉请为：1.黄山公汽公司支付汪克强一次性伤残补助金21000元、一次性工伤医疗补助金16088.68元、一次性伤残就业补助金20110.85元、停工留薪期工资36000元、护理费38612.83元、住院伙食补助费2400元及鉴定费280元；2.黄山公汽公司支付汪克强2009年8月至2016年1月期间的工资234000元及经济补偿金24000元；3.黄山公汽公司为汪克强缴纳2008年8月至2016年1月期间的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险费。在该案审理中，汪克强因经济补偿金等诉请事项未经劳动仲裁前置程序，向安徽省黄山市屯溪区人民法院申请撤回起诉。安徽省黄山市屯溪区人民法院于2016年9月13日作出（2016）皖1002民初211号民事裁定，准予汪克强撤诉。同年9月19日，汪克强向黄山市仲裁委申请仲裁，仲裁请求事项同本案诉请，黄山市仲裁委逾期亦未作出受理决定。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。根据黄山公汽公司与汪克强签订的劳动合同书，汪克强自2008年7月1日入职黄山公汽公司并为其提供劳动，双方已形成劳动关系。关于汪克强要求解除与黄山公汽公司劳动关系的诉请。因汪克强于2008年8月14日在履行与黄山公汽公司的劳动合同期间发生工伤，且经安徽省劳动能力鉴定委员会鉴定，汪克强劳动功能障碍为十级，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行”及《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金……”的规定，黄山公汽公司与汪克强的劳动合同关系因双方劳动合同于2009年6月30日期满而终止。虽然黄山公汽公司2009年4月13日对汪克强作出的《解除劳动合同的通知》于2014年7月25日经再审判决撤销，并经安徽省黄山市中级人民法院审理后维持原判，但因该案解决的是黄山公汽公司在汪克强工伤治疗期间对汪克强作出的《解除劳动合同的通知》是否确属不当的问题，与双方劳动合同关系何时终止并非同一争议。且自发生工伤后至今，汪克强亦未实际向黄山公汽公司提供过劳动，双方不存在事实劳动关系。因此，对于汪克强要求解除与黄山公汽公司之间劳动关系的诉请，依法不予支持。关于汪克强要求黄山公汽公司支付工伤保险相关待遇的诉请。汪克强经鉴定构成工伤，伤残等级十级，应依法享受工伤保险待遇。因汪克强发生工伤时，黄山公汽公司已为汪克强缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》相关规定，汪克强的住院伙食补助费、一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，汪克强的一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、停工留薪期护理费由黄山公汽公司支付。故对于汪克强要求黄山公汽公司支付住院伙食补助费、一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金的诉请，不予支持，汪克强应就此另行向工伤保险机构主张。对汪克强所提其余工伤保险待遇诉请核定为：1.一次性伤残就业补助金21970元（汪克强伤情构成十级伤残，参照《安徽省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十五条第二款规定，一次性伤残就业补助金以解除劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算10个月，安徽省2008年职工月平均工资为2197元，其一次性伤残就业补助金为2197元／月×10个月）；2.停工留薪期工资8100元（根据汪克强伤情，参照《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》及《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定汪克强的停工留薪期为自受伤之日起6个月即至2009年2月14日期满，汪克强每月工资1350元）。鉴于汪克强与黄山公汽公司于2009年4月22日就此前工资进行了结算，即黄山公汽公司已自2008年8月起至2009年2月按每月工资1350元补偿给汪克强共计8602元，故黄山公汽公司无需再支付汪克强上述停工留薪期的工资；3.停工留薪期护理费10545.6元（汪克强停工留薪期6个月，护理人员为1人，参照《安徽省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十九条第一款规定，护理费标准为安徽省2008年度职工月平均工资的80%，即护理费2197元／月×80%×6个月×1人=10545.6元），未超过（2012）屯刑初字第00097号刑事附带民事判决确定的孙兆新应赔偿汪克强的护理费12460元，且该款项已经执行。故对汪克强在本案中所提停工留薪期护理费的诉请，因其性质与其在侵权赔偿案中获得的护理费赔偿项目相同，不予支持。关于汪克强要求黄山公汽公司支付2009年4月13日至本案判决生效日期间的工资问题。因汪克强与黄山公汽公司的劳动关系已于2009年6月30日终止，且鉴于黄山公汽公司已自2008年8月起至2009年2月按每月工资1350元补偿给汪克强共计8602元，故黄山公汽公司尚应支付汪克强2009年3月至2009年6月的工资5400元（1350元／月×4个月）。关于汪克强要求黄山公汽公司支付经济补偿金24000元的诉请。由于黄山公汽公司与汪克强的劳动合同期间为2008年7月1日至2009年6月30日，双方劳动合同已因期满终止，故黄山公汽公司依法应按一个月的工资标准向汪克强支付经济补偿金计1350元。汪克强要求黄山公汽公司按8个月工资标准支付经济补偿金，无事实依据，不予支持。关于汪克强要求黄山公汽公司为其缴纳自2009年4月13日至本案判决生效日期间的养老、医疗、失业、生育、工伤保险费的诉请。鉴于社会保险费的征收系社会保险经办机构的职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，故对汪克强该项诉请，不予处理。综上，对汪克强的诉讼请求，依法予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第七条、第三十条第一款、第四十四条第一项、第四十五条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、汪克强与黄山公汽公司的劳动合同关系于2009年6月30日终止；二、黄山公汽公司支付汪克强一次性伤残就业补助金21970元；三、黄山公汽公司支付汪克强2009年3月至2009年6月的工资5400元；四、黄山公汽公司支付汪克强经济补偿1350元；五、驳回汪克强的其他诉讼请求。（上述二、三、四项合计28720元，黄山公汽公司于本判决生效后十日内一次性给付。）如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半后收取5元（汪克强已预缴），由汪克强负担2.5元，黄山公汽公司负担2.5元。双方当事人在二审中没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为：综合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、汪克强请求解除与黄山公汽公司之间的劳动合同是否符合法律规定;二、汪克强请求黄山公汽公司支付一次性伤残补助金21000元和一次性工伤医疗补助金18132.8元是否符合法律规定；三、汪克强请求黄山公汽公司支付停工留薪期工资36000元是否符合法律规定，其中包含两个方面：（一）一审法院按月工资1350元计算6个月是否符合法律规定；（二）一审法院将该停工留薪期工资与双方2009年4月22日工资结算的工资相抵扣是否符合法律规定；四、汪克强请求黄山公汽公司支付护理费43518.72元是否符合法律规定，其中包含两个方面：（一）一审法院认定护理费的计算标准和期间是否适当；（二）一审法院将护理费与刑事附带民事诉讼判决中孙兆新已赔偿的护理费相抵扣是否符合法律规定；五、汪克强请求黄山公汽公司支付2009年4月13日至法院判决生效日止288000元的工资是否有事实和法律依据；六、汪克强请求黄山公汽公司支付经济补偿金24000元有无事实和法律依据。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于争议焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定，“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行”，本案中，汪克强的伤情经鉴定为劳动功能障碍十级，其劳动合同的终止应当按照国家有关工伤保险的规定执行，并不适用劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止的规定，而应当依据《工伤保险条例》第三十七条关于劳动合同期满终止，但可以享受相关工伤保险待遇的规定。因此，一审判决认定汪克强与黄山公汽公司的劳动合同于2009年6月30日终止并无不当。关于争议焦点二。《工伤保险条例》第三十条第四款规定，“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”，第三十七条规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。依据上述规定，一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金以及住院伙食补助费系由工伤保险基金支付，汪克强上诉请求由用人单位即黄山公汽公司支付，无法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三。工伤职工依法享有停工留薪的待遇。本案中，汪克强因头腹部外伤、左肩冈上肌损伤被评定为劳动功能障碍十级，一审判决参照《安徽省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》及《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定汪克强的停工留薪期为6个月（自受伤之日起至2009年2月14日止）并无不妥。关于停工留薪期的工资，已生效的安徽省黄山市屯溪区人民法院作出的（2012）屯刑初字第00097号刑事附带民事判决中认定，2009年4月22日，汪克强与黄山公汽公司进行了结算，黄山公汽公司已自2008年8月起至2009年2月按每月工资1350元补偿给汪克强共计8602元，且在一审庭审中，汪克强对该事实予以认可。因此，一审判决按照月工资1350元标准认定汪克强6个月的停工留薪期工资总额后与汪克强已领取的该期间工资相抵扣并无不当。关于争议焦点四。依据《工伤保险条例》第三十三条的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。因汪克强的停工留薪期为6个月，故一审判决以汪克强所享受的6个月停工留薪期予以认定护理费用并未损害其合法权益。汪克强上诉认为护理费应按4533.2元/月计算，但参照《安徽省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十九条第一款规定，护理费标准应当以统筹地区上年度职工月平均工资标准计算，因此，一审判决按安徽省2008年度职工月平均工资2197元/月(26363元/年÷12个月)计算并无不当。因已生效的安徽省黄山市屯溪区人民法院作出的（2012）屯刑初字第00097号刑事附带民事判决已确定直接侵权人孙兆新赔偿汪克强护理费12460元，且该项判决已执行完毕，同时汪克强在本案中主张的护理费用与其在侵权赔偿案中获得的护理费用赔偿项目相同，故一审法院将本案中依法计算得出的汪克强的护理费10545.6元与刑事附带民事判决已赔偿的护理费相折抵，判决不予支持并无不妥。关于争议焦点五。由于汪克强与黄山公汽公司的劳动合同已于2009年6月30日期满终止，故在劳动关系存续期间的工资应计算至劳动合同终止日止。鉴于黄山公汽公司已支付汪克强2009年2月份以前的工资，故一审判决按月工资1350元计算给付2009年3月至2009年6月份的工资并无不当。关于争议焦点六。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第五项和第四十七条第一款的规定，用人单位终止固定期限的劳动合同的，应当按照劳动者的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。本案中，汪克强与黄山公汽公司的一年期劳动合同期满终止，依法应当按一个月的工资标准给付经济补偿金。因此，一审判决黄山公汽公司按汪克强一个月工资1350元给付经济补偿金并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，汪克强的上诉请求及理由均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人汪克强负担。本判决为终审判决。审　判　长　　宋浩之审　判　员　　黄继顺代理审判员　　余陶然二〇一七年五月二十五日书　记　员　　张　军来源：百度搜索“”