（2017）鲁06刑终186号
裁判日期: 2017-05-25
公开日期: 2017-09-18
案件名称
曲日胜挪用公款二审刑事裁定书
法院
山东省烟台市中级人民法院
所属地区
山东省烟台市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
曲日胜
案由
挪用公款
法律依据
《中华人民共和国刑法》：第三百八十四条第一款，第六十七条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十二条第一款；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）鲁06刑终186号原公诉机关山东省烟台市芝罘区人民检察院。上诉人（原审被告人）曲日胜，男，1961年4月24日出生于山东省烟台市牟平区，汉族，大学文化，系烟台广播电视报社副总编辑，中共党员，住烟台市芝罘区。2016年4月20日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。2017年2月24日因判处缓刑被释放。辩护人高晓燕、张霞，山东通世律师事务所律师。山东省烟台市芝罘区人民法院审理山东省烟台市芝罘区人民检察院指控原审被告人曲日胜犯挪用公款罪一案，于二0一七年二月二十二日作出（2016）鲁0602刑初617号刑事判决。宣判后，原审被告人曲日胜不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人曲日胜在担任烟台广播电视台烟台广播电视报编印中心副总编辑期间，于2010年12月为烟台广播电视台承揽了烟台第一国际房产开发有限公司在烟台广播电视台及其主办的其他媒体上发布广告的业务，并于同年12月10日签订了广告合作合同，约定广告费以烟台市芝罘区胜利路439号10号楼1803室房产予以抵顶，合同签订后，烟台广播电视台即拥有该房产的所有权和处置权。同年12月21日，被告人曲日胜利用承揽广告业务后负责处理该房产予以变现的职务便利，将该房产以人民币（以下币种同）110万元的价格出售给他人，房款按其要求打入其妻徐某的个人银行帐户内，后被用于购买股票等。案发前及审理中，被告人曲日胜及其妻子分次将挪用款项全部归还。原审判决认定上述事实的证据有：烟台广播电视台组织机构代码证及烟台广播电视台出具的干部任命审批表、情况说明等书证，被告人曲日胜的供述，证人徐某、梁某、林某、吕某、许某等的证言，广告合作合同、银行账户交易明细单、股票账户明细对账单、购买合同及发票、烟台广播电视台出具的财务凭证、证明材料等书证一宗，侦查机关出具的归案经过等证据予以证实。原审法院认为，被告人曲日胜身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款，数额较大，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。鉴于被告人曲日胜归案后能够如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，全部赃款已归还单位，确有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可予从轻处罚并适用缓刑。根据被告人的犯罪事实和情节以及对社会的危害程度，原审依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款之规定，以挪用公款罪判处被告人曲日胜有期徒刑一年六个月，缓刑二年。原审法院宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人曲日胜提出上诉。上诉理由及辩护意见：上诉人曲日胜对涉案款项挪用到股票账户用于申购新股的事实不否认，但涉案款项在转账至股票账户时能否认定属于公款存疑以及涉案款项的性质问题请二审法院结合本案的特殊性，对其量刑过重等重新认定。1、110万元被挪用时不是上诉人曲日胜单位款项，而是第一国际。依据《广告合作合同》规定规定，本合同自甲乙双方签字盖章时生效，涉案房款被挪用时，第一国际的印章尚未加盖，该合同尚未生效。上诉人提供了购房人杨文基的证言、曲日胜的收条、发票、《房屋装修申请表》证实上述内容。即使合同盖章生效后，合同约定该款项的处分权不属于烟台电视广播台而属于第一国际。2、曲日胜未将110万元房款全部上交单位有特殊原因和背景。3、请求二审对曲日胜免予刑事处罚。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。本院认为，上诉人曲日胜身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款，数额较大，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。原审法院鉴于其归案后能够如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，全部赃款已归还单位，确有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法对其从轻处罚并适用缓刑，定罪量刑并无不当。关于上诉人及其辩护人提出“110万元款项被挪用时不是上诉人曲日胜单位款项，而是第一国际”的上诉理由及辩护意见，经查，根据烟台第一国际房产开发有限公司与烟台广播电视台签订的广告合作合同来看，合同约定“本合同签订后，乙方即拥有对第一条所述房产的所有权和处置权，乙方有权对该房产进行处置，甲方应协助乙方和房产受让者办理房产证等有关手续……”合同上加盖双方印章并写明日期为2010年12月10日，且合同双方对该合同均予以认可。2010年12月21日，上诉人曲日胜依职权将该房产予以处置，并将房款汇入其妻徐某帐户内。根据在案书证、上诉人供述和相关证人证言证实，从2010年12月10日合同签订之日起合同已生效，涉案房产所有权和处置权即属烟台广播电视台所有，对涉案房产进行处置所得的款项也应属烟台广播电视台所有。上诉人依职权对该房产进行处置，并将本应上交烟台广播电视台的房款交由其妻用于购买股票等进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。二审期间上诉人提交的相关证据不影响本案事实的认定，本院不予采信。关于上诉人及其辩护人提出“曲日胜未将110万元房款全部上交单位有特殊原因和背景”的上诉理由及辩护意见，经查，根据合同约定、上诉人单位规定及相关法律规定，上诉人应将涉案房产处置后所得的房款全部上交单位，不论有何特殊原因和背景，均不能成为其侵犯本单位公款使用权、收益权的理由。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出“对曲日胜免予刑事处罚”的上诉理由及辩护意见，经查，根据上诉人的犯罪情节、犯罪数额以及对社会的危害程度，不符合定罪免刑的条件，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 纪华伦审 判 员 宫凌云审 判 员 褚兴玉审 判 员 梁科兴代理审判员 顾 婧二〇一七年五月二十五日书 记 员 祝 苹 微信公众号“”