（2017）辽01民终1462号

裁判日期: 2017-05-25

公开日期: 2017-07-25

案件名称

上诉人浑南白塔基督教活动点与被上诉人沈阳天北鸿基建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

辽宁省沈阳市中级人民法院

所属地区

辽宁省沈阳市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

浑南白塔基督教活动点,沈阳天北鸿基建设集团有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

辽宁省沈阳市中级人民法院民事判决书（2017）辽01民终1462号上诉人（原审被告、反诉原告）：浑南白塔基督教活动点，住所地沈阳市浑南区白塔街道塔南村。负责人：张丽红，该单位教师。委托诉讼代理人：钟良，男，1977年4月14日出生，汉族，浑南白塔基督教活动点执事。被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳天北鸿基建设集团有限公司，住所地沈阳市沈河区东纬路70号。法定代表人：刘长龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：王喜宏，男，1965年6月1日出生，汉族，该公司十一分公司经理。委托诉讼代理人：施福昌，男，1951年4月4日出生，汉族，该公司法律顾问。上诉人浑南白塔基督教活动点（以下简称白塔基督教活动点）因与被上诉人沈阳天北鸿基建设集团有限公司（以下简称天北鸿基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院于2016年11月30日作出（2016）辽0112民初647号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人白塔基督教活动点上诉请求：1、依法撤销原审判决第五项，即“驳回反诉原告浑南白塔基督教活动点的其其它反诉请求”，改判支持上诉人反诉请求第3项，即“反诉被告出具外墙保温用材的出厂合格证、检验证明和相关复试报告以证明其使用材料是否符合国家相关标准（保温隔热系统复试报告及阻燃复试报告）”；2、原判的鉴定费、反诉费及二审的上诉费均应由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院依据建设工程司法解释第十三条规定，驳回上诉人的反诉请求第3项没有法律依据。因该规定明确“以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”而不是规定“以使用部分质量不符合法律规定为由主张权力的，不予支持”，故法院对上诉人的第3项反诉请求应予以支持；2、一审反诉过程中，申请对工程质量进行鉴定，结果为存在质量问题，影响使用功能，应当进行处理，故鉴定费及反诉费均应由被上诉人承担。被上诉人天北鸿基公司公司辩称，不同意上诉人的意见，因为主体施工的时候上诉人请了监理单位，都严格的记载了施工过程。本案诉讼时上诉人对工程质量进行了鉴定，除了附属工程外，其它工程都是合格的。关于费用承担问题，我方认为一审法院处理是正确的，不合格的工程是出现在附属工程上，不是主合同，附属工程不是专业部门设计的，是上诉人的设计，在鉴定中我方咨询了相关人员这个长度的工程应该有沉降缝，而设计中没有，是导致裂缝的原因，还有一个原因是上诉人在附近修建了一个烟囱，基础比较深，影响了沉降不均匀，一审法院将鉴定费用平均分配是合理的。因为考虑到对方欠付我方100多万元，涉及到执行的问题，所以我方没有上诉。一审天北鸿基公司诉讼请求：1、白塔基督教活动点给付拖欠的工程款1096084元；2、白塔基督教活动点承担给付2014年5月12日结算后至还款之日利息10万元（按照中国人民银行同期贷款逾期利率计算）；3、白塔基督教活动点承担诉讼费。一审白塔基督教活动点反诉请求：1、委托沈阳质量检测中心对附属房屋基础及结构进行检测，以确定墙体断裂的真正原因，最终确定安全有效的维修方案进行维修或翻建，以保证白塔基督教活动点附属房屋的安全使用功能；2、由于天北鸿基公司未能尽到完善修复义务，应对主体防水层面给予维修费赔偿5万元；3、天北鸿基公司出具外墙保温用材的出厂合格证、检验证明及相关复试报告以证明其使用材料是否符合国家相关标准（保温隔热系数复试报告及阻燃复试报告）；4、天北鸿基公司交付完整施工档案（由于白塔基督教活动点造成的未能完善的部分自行进行完善）；5、反诉费由天北鸿基公司承担。一审法院认定事实：2013年4月1日，天北鸿基公司、白塔基督教活动点签订建设工程施工合同，约定：工程名称为沈阳市东陵区白塔基督教活动点；工程地点位于沈阳市浑南区全运北路以北、哈大高铁以东；工程内容为工程总承包；承包范围为按图施工（土建、水暖、电、消防及室内外装饰工程）；2013年4月16日开工，2013年8月30日竣工，合同工期总日历天数135天；工程质量合格；合同金额149万元，为可调价合同；双方约定按形象进度拨付工程款，在全部工程竣工验收合格后，除预留5%工程维修金外，余额待定，按形象进度拨款的时间为每月30日；天北鸿基公司提供竣工图纸，2套整理，2套完整档案资料；天北鸿基公司必须确保按期完工，不得延误，不得以任何借口拖延工期。2013年5月2日，天北鸿基公司、白塔基督教活动点在该合同上加盖公章。2016年4月，针对上述建设工程施工合同，天北鸿基公司、白塔基督教活动点签订建筑工程施工合同补充协议（主堂房屋），约定：第1.1条合同承包范围以施工图施工，保证质量，以预算为依据，图示内容和变更内容详见2.4条款为准进行施工（含窗、桩基，不含室内门和吊棚）；第1.2条具体承包内容：第1.2.1条土建工程为施工图纸范围内的全部工程项目，含基础工程、主体工程、屋面工程、防水工程、初级装饰工程（地面铺砖、外墙粘砖）；第1.2.3条安装工程为施工图纸范围内的全部工程项目，含室内暖通工程、室内给排水工程、室内照明工程、防雷接地工程、电话电视网络配管及箱体预留管、消防工程的预埋预留工程、智能化工程预留工程、供配电工程；第2.1条工程按固定总价合同一次包死，固定合同总价3140280元；第2.2条工程变更签证须经白塔基督教活动点、设计、监理等单位签字盖章后生效，对白塔基督教活动点指定品牌和质量标准的建筑材料，需经天北鸿基公司、白塔基督教活动点询价后，按所询价格计取后由天北鸿基公司负责施工和管理；第3.2条天北鸿基公司驻工地负责人、项目经理为王喜宏，代表天北鸿基公司负责行使与白塔基督教活动点签订的本工程之施工合同及补充协议的履行；第4.1条总工期自2013年4月16日开工至2013年8月30日竣工；第5.1条天北鸿基公司必须确保工程一次性验收合格；第6.1.1条主体土建工程竣工后被告支付合同总价的35%，装饰安装工程竣工后白塔基督教活动点付合同总价的35%，余款待验收合格归档资料齐全按资金情况支付。由于白塔基督教活动点手续不齐全，对此条款不相应，天北鸿基公司不负任何责任；第6.1.2条防水工程保修5年（不出漏点），防水工程预算的5%作为质量保证金；第8.2条本工程的所有变更及签证均应经白塔基督教活动点指定代表及监理工程师签字后方可生效，白塔基督教活动点、监理、天北鸿基公司均应保留原件；第9.2条保修期内一般性维修天北鸿基公司应在接到通知后24小时内到达；紧急事故天北鸿基公司应在接到通知后8小时内到达现场抢修；白塔基督教活动点收房后出现渗漏水、有水区域返水，天北鸿基公司应在16小时内修复；第9.3条天北鸿基公司未及时维修或未在合理期限内维修完好、或经过两次维修都未能修好的，白塔基督教活动点有权自行请人代为维修并确定价格，所有修复费用及赔偿费用在支付天北鸿基公司质保金时扣除，但不等于解除天北鸿基公司应负的责任；第9.5条工程保修期按国家相关法规执行。2013年8月16日，天北鸿基公司、白塔基督教活动点签订第二份建筑工程施工补充协议，约定：第1.2.1条合同承包土建工程为白塔基督教活动点要求的附属房（车库、锅炉房、食堂、门卫、室外给排水、围墙铁艺及混凝土地面）全部工程项目，含基础工程、主体工程、屋面工程、防水工程、装饰工程；第1.2.3条安装工程为白塔基督教活动点要求的全部工程项目，含室内、外暖通工程、室内、外给排水工程、室内照明工程、供配电工程；第2.1条工程按固定总价合同一次包死，固定合同总价440000元；第2.2条工程变更签证须经白塔基督教活动点签字盖章后生效；；第3.2条天北鸿基公司驻工地负责人为王喜宏，代表天北鸿基公司负责行使与白塔基督教活动点签订的本工程之施工合同及补充协议的履行；第4.1条总工期自2013年8月开工至2013年9月25日竣工；第5.1条天北鸿基公司必须确保工程一次性验收合格；第6.1条施工人员进入、开始施工时支付10万元；第6.2条工程竣工时支付100000元；第5.3条教会献堂后5日内支付余款240000元；第9.2条保修期内一般性维修天北鸿基公司应在接到通知后24小时内到达；紧急事故天北鸿基公司应在接到通知后8小时内到达现场抢修；白塔基督教活动点收房后出现渗漏水、用水区域返水，天北鸿基公司应在16小时内修复；第9.3条天北鸿基公司未及时维修或未在合理期限内维修完好、或经过两次维修都未能修好的，白塔基督教活动点有权自行请人代为维修并确定价格，所有修复费用及赔偿费用在支付天北鸿基公司质保金时扣除，但不等于解除天北鸿基公司应负的责任；第9.5条工程保修期按国家相关法规执行。上述合同签订后，天北鸿基公司由实际施工人王喜宏施工，于2013年4月16日开工，2013年10月20日完工，完成了合同约定的施工内容，白塔基督教活动点在未经竣工验收的情况下，于2013年10月27日投入使用。施工期间，2013年10月13日，天北鸿基公司、白塔基督教活动点共同出具的工程变更单载明：因工程需要，不能采用原图纸设计的岩棉保温材料，经双方协商，采用100厚防火泡沫板，产生的费用按预算、合同约定增加或减除。2014年5月11日，白塔基督教活动点为王喜宏出具欠条，载明：白塔基督教活动点因建堂资金不足，先期由王喜宏垫付，主体3228134元，附属工程440000元，工程全款3668134元，已付工程款2018000元，现欠王喜宏工程款1650134元，后增加地面面积款项待测量后按90元/平方米结算。2014年5月12日，天北鸿基公司、白塔基督教活动点就涉案工程进行了结算，确认：主体工程和附属工程造价3998134.72元，白塔基督教活动点已支付工程款2018000元，扣除天北鸿基公司未施工项工程造价330000元，白塔基督教活动点共计欠天北鸿基公司工程款1650134元。2015年10月12日，白塔基督教活动点向天北鸿基公司发出工作函，提出：1、外墙保温用苯板未按图纸设计要求施工，保温及隔热标准达不到设计要求，本工程外墙保温材料图纸设计使用为容重18公斤/立方米，施工实际使用材料严重不达标（约12公斤/立方米）；2、附属房工程西侧房山基础不实、整体下沉，造成食堂与车库连接处南、北墙体断裂的严重质量事故，该附属房现在已成为险房，白塔基督教活动点对其的使用功能已产生质疑；3、本工程的相关施工技术档案至今仍未与白塔基督教活动点进行移交；4、天北鸿基公司对附属房工程所有房门采用的是质量极差的劣质产品，使用不到一年就严重损坏，白塔基督教活动点要求更换至今未果；5、主堂工程屋面出现多处渗漏点，天北鸿基公司现场负责人多次派人维修，至今仍未解决漏水问题。在该工作函中还提出白塔基督教活动点已支付工程款2964750元，天北鸿基公司未提供发票。白塔基督教活动点要求天北鸿基公司尽快解决以上问题，否则拒绝支付任何款项，并保留追究相关责任的权利。2015年10月23日，天北鸿基公司回复白塔基督教活动点：1、外墙保温的工程变更单中没有提出容量每立方米重量，是白塔基督教活动点现场验收同意后，天北鸿基公司使用的，且差价款已扣完；2、附属房由白塔基督教活动点设计，天北鸿基公司按图纸施工，墙体断裂由双方共同研究而定；3、档案已完成装订，等有关部门验收工程时交付立档；4、附属房门及屋面防水双方研究后及时维修，发生费用由白塔基督教活动点提供，费用从工程款中扣除；5、工程款发票待工程款结算完毕后一次性出具；6、白塔基督教活动点出具欠天北鸿基公司工程款还款方案。2015年11月2日，白塔基督教活动点向天北鸿基公司发送工作函回复：1、关于外墙保温，图纸设计是燃烧性能为A级的保温材料，天北鸿基公司不能置国家规定于不顾，而且天北鸿基公司没有提供外墙保温材料防火阻燃复试的合格报告；2、白塔基督教活动点没有提供附属房建筑结构设计图，附属房与主楼的工程价款均是1800元/平方米，主楼的结构形式是框架，而附属房的结构形式是砖混，附属房的基础结构是天北鸿基公司自行确定施工的，出现质量问题与白塔基督教活动点无关；3、白塔基督教活动点使用了天北鸿基公司建设的项目，等同于验收，证明工程已竣工，天北鸿基公司有责任也义务移交全部的工程档案，以证明工程竣工；4、天北鸿基公司一直未对附属房房门及主楼屋面防水进行维修；5、天北鸿基公司应无条件按照白塔基督教活动点拨款总额度提供等额建筑安装发票；6、不能确定以上问题的解决方式，白塔基督教活动点无法支付剩余工程款。至诉讼前，白塔基督教活动点已支付天北鸿基公司工程款2637750元，2015年11月2日自行购买并安装2樘对开防盗门花费3600元，天北鸿基公司未开具发票。涉案工程附属房墙体有明显裂缝、窗脚裂缝，双方针对维修及工程款支付、交付施工档案问题协商未果，天北鸿基公司起诉来院（在本案中未主张按90元/平方米结算后增加地面面积款）。案件审理期间，经一审法院询问实际施工人王喜宏，表示不主张其实际施工人的权利。应白塔基督教活动点申请，一审法院经规定程序委托（委托事项为天北鸿基公司建设的位于沈阳市浑南区的白塔基督教活动点附属房的地基基础工程和主体结构质量是否符合国家相关规定，鉴定过程中白塔基督教活动点自行变更为附属房墙体是否存在裂缝、局部地梁是否存在裂缝），辽宁省建设科学研究院司法鉴定所于2016年9月23日作出编号SF2016A024沈阳市浑南白塔基督教活动点附属房地基基础及主体结构质量检测报告书鉴定意见：1、浑南白塔基督教活动点附属房的1-A-C轴墙、2-A-C轴墙、2-3-A轴墙、3-4-C轴墙体及3-4-C轴地梁有明显裂缝，从裂缝的位置、形态、发展方向综合分析，该房屋西侧（1-4-A-C范围内）的部分地基产生了不均匀沉降，导致墙体开裂，地基不均匀沉降影响结构安全，上述裂缝影响房屋使用功能和观感质量，应进行处理；2、浑南白塔基督教活动点附属房平面图中标示的窗户（C-2、C-3、C-4、C-5、C-6、C-7）窗脚处有裂缝宽度0.2～0.5㎜的斜向或水平向裂缝，上述裂缝是由于温度应力产生的裂缝，不影响结构安全。白塔基督教活动点预交鉴定费20000元。天北鸿基公司申请对附属房墙体下沉及裂缝产生的原因进行鉴定，但拒绝预交鉴定费，辽宁省建设科学研究院司法鉴定所对该鉴定委托予以退回。一审法院认为，白塔基督教活动点未办理完整建设工程开工手续，王喜宏没有建筑施工企业资质借用原告名义施工，天北鸿基公司、白塔基督教活动点签订的建设工程施工合同、2份建筑工程施工补充协议无效。天北鸿基公司依照合同约定完成了施工内容，但白塔基督教活动点未对工程进行验收即擅自使用，因此天北鸿基公司应对报告书鉴定意见第1、2点载明工程在地基基础工程和主体结构工程方面存在的质量问题予以维修，维修后白塔基督教活动点支付天北鸿基公司工程款，但应保留质保金，一审法院对天北鸿基公司主张的工程款利息不予支持。双方未在建设工程施工合同中约定质保金比例；虽在第1份建筑工程施工补充协议第6.1.2条中约定了防水工程的质保金，但双方并未进行防水工程预算；双方虽未在第2份建筑工程施工补充协议中约定质保金的比例，但依照国家有关规定及合同第9.5条质保期的约定，附属房工程亦应保留质保金，涉案工程的质保金为工程造价的5%。白塔基督教活动点使用涉案工程后，在2015年10月12日向天北鸿基公司发送的工作函中已提出附属房房门严重损坏，要求天北鸿基公司更换，但天北鸿基公司在回函中未提出解决方案，也未予维修或更换，故白塔基督教活动点自行购买并安装2樘对开防盗门花费3600元应抵扣给付天北鸿基公司的工程款。关于白塔基督教活动点主张的主体防水层屋面维修费赔偿款5万元，白塔基督教活动点并未举证证明主体防水层屋面至诉讼时仍漏水，且在一审法院释明后，拒绝就其主张的维修费赔偿款数额申请司法鉴定，故白塔基督教活动点该项诉请无依据，一审法院不予支持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，白塔基督教活动点第3项反诉请求无法律依据，一审法院不予支持。天北鸿基公司应在白塔基督教活动点支付工程款同时，向白塔基督教活动点交付完整的施工档案。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十三条之规定，判决如下：一、沈阳天北鸿基建设集团有限公司于本判决生效之起30日内对编号SF2016A024沈阳市浑南白塔基督教活动点附属房地基基础及主体结构质量检测报告书中鉴定的附属房1-A-C轴墙、2-A-C轴墙、2-3-A轴墙、3-4-C轴墙体及3-4-C轴地梁的裂缝予以维修，对附属房平面图中标示的窗户（C-2、C-3、C-4、C-5、C-6、C-7）窗脚处裂缝宽度0.2～0.5㎜的斜向或水平向裂缝予以维修；二、浑南白塔基督教活动点于沈阳天北鸿基建设集团有限公司履行本判决第一项规定的义务之日起3日内一次性支付沈阳天北鸿基建设集团有限公司工程款975444.8元；[（3668134元-2637750元-3600元）×95%]三、沈阳天北鸿基建设集团有限公司于浑南白塔基督教活动点履行本判决第二项规定的义务同时向浑南白塔基督教活动点交付涉案工程完整的施工档案；四、驳回沈阳天北鸿基建设集团有限公司的其它诉讼请求；五、驳回浑南白塔基督教活动点的其它反诉请求。如果浑南白塔基督教活动点未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15565元，由沈阳天北鸿基建设集团有限公司承担2034元，浑南白塔基督教活动点承担12694元。反诉费525元，由浑南白塔基督教活动点承担200元，沈阳天北鸿基建设集团有限公司承担325元。鉴定费20000元,由浑南白塔基督教活动点、沈阳天北鸿基建设集团有限公司各承担10000元。二审时，双方当事人均未向本院提交新证据。本院审理查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，二审时，白塔基督教活动点针对其原审中提出的第三项反诉请求，即“天北鸿基公司出具外墙保温用材的出厂合格证、检验证明及相关复试报告以证明其使用材料是否符合国家相关标准（保温隔热系数复试报告及阻燃复试报告）”进行上诉。因原审法院已判决天北鸿基公司向白塔基督教活动点交付涉案工程完整的施工档案，其中应包括白塔基督教活动点上诉主张的外墙保温用材相关材料。依据正常的施工流程，相关保温材料应由白塔基督教活动点和监理单位确认后才会用于诉争工程。另外，原审依据双方诉讼请求的支持情况对相关费用进行分担，并无不当。所以，本案应驳回上诉、维持原判。综上，上诉人的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费525元，由浑南白塔基督教活动点负担。本判决为终审判决。审判长　刘　冬审判员　孙菁蔓审判员　王　纪二〇一七年五月二十五日书记员　杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。关注微信公众号“”