（2017）鲁民终506号
裁判日期: 2017-05-25
公开日期: 2017-07-05
案件名称
山东莱钢建设有限公司、山东莱钢建设有限公司广州分公司承揽合同纠纷二审民事判决书
法院
山东省高级人民法院
所属地区
山东省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
山东莱钢建设有限公司,山东莱钢建设有限公司广州分公司,山东新世纪钢结构工程有限公司
案由
承揽合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终506号上诉人（原审原告）：山东莱钢建设有限公司，住所地山东省青岛市崂山区株洲路139号。法定代表人：王庆山，董事长。委托诉讼代理人：郭国芳，广东科德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李中，广东科德（东莞）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：山东莱钢建设有限公司广州分公司，住所地广东省广州市天河区体育西路维多利亚广场A座803室。负责人：王新社，总经理。委托诉讼代理人：郭国芳，广东科德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李中，广东科德（东莞）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东新世纪钢结构工程有限公司，住所地山东省桓台县新世纪工业园。法定代表人：王继俊，总经理。委托诉讼代理人：王宝林，山东鲁杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐国娟，女，山东新世纪钢结构工程有限公司员工。上诉人山东莱钢建设有限公司（以下简称莱钢公司）、上诉人山东莱钢建设有限公司广州分公司（以下简称莱钢广州分公司）与上诉人山东新世纪钢结构工程有限公司（以下简称新世纪钢构公司）因承揽合同纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2014）淄商初字第208号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人莱钢公司、莱钢广州分公司的委托诉讼代理人郭国芳、李中，上诉人新世纪钢构公司的委托诉讼代理人王宝林、徐国娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。莱钢公司、莱钢广州分公司上诉请求：1.撤销山东省淄博市中级人民法院（2014）淄商初字第208号民事判决第二项；2.驳回新世纪钢构公司要求赔偿损失的诉讼请求；3.由新世纪钢构公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审以新世纪钢构公司在收取850万元价款后，基于莱钢广州分公司用承兑汇票的付款方式，从而认为新世纪钢构公司拒绝发货的行为不违反合同约定的认定没有依据，属认定事实不清。1.一审将新世纪钢构公司的拒收承兑汇票权扩大为收取并兑现汇票后的拒绝发货权没有依据。（1）《钢结构定做合同》第三条第3.4款约定：本合同款支付方式为：1、预付款为现汇，2、后期付款含有合同总额20%的承兑汇票（甲方不负责贴息）。首先，该条只是约定了预付款为现汇，并没有否定后期付款不能用承兑汇票，只是约定了20%以内，甲方不负责贴息。其本意是超过20%部份的，甲方应负责贴息。但一审却认定为超过20%用承兑汇票，就属于莱钢广州分公司严重违约，属认定事实不清。（2）莱钢广州分公司没有按合同约定付款方式付款，新世纪钢构公司有权拒收承兑汇票。莱钢广州分公司拒收后，可以抗辩拒绝发货。新世纪钢构公司收取承兑汇票后，且去银行进行了兑现。但一旦承兑了，就应当完全视为新世纪钢构公司收到了钢结构价款。新世纪钢构公司拒绝发货，属违约行为。（3）退一步说莱钢广州分公司针对预付款没有按约定支付现汇有不当之处，但这种行为导致的后果也仅仅是工期应当顺延至承兑汇票到无息能承兑日。2.新世纪钢构公司收到钢结构价款850万元后，在发货448万元的钢结构后拒绝发货，属于违约行为，一审认为不违反合同约定，不属于违约行为的认定错误。（1）新世纪钢构公司在2012年9月4日前，收到承兑汇票850万元，于2012年12月26日前可完全兑现，并已在之前承兑850万元的事实清楚。（2）新世纪钢构公司在收款后，未按合同约定发货，明显是违反合同约定的违约行为，一审认为不违反合同，不属违约行为没有依据。二、一审认定莱钢广州分公司以承兑汇票的付款方式付款不符合合同约定，也未继续付款的行为属于违约行为，就应承担违约责任的认定错误。1.莱钢广州分公司没有以现汇的方式支付预付款在本案中不是导致合同未能继续履行的主要原因，一审认定错误。（1）如前所述，新世纪钢构公司在收取承兑汇票时未提出异议，属于双方变更了付款方式。变更后，该行为不再是违约行为。（2）合同中亦没有约定进度款不能用承兑汇票的付款方式。同时，既使用承兑汇票这种行为导致的后果也仅仅是工期应当顺延至承兑汇票到期无息承兑日。新世纪钢构公司提前进行贴息承兑，也是因双方的行为导致了贴息这一损失。该行为没有也不可能导致合同不能继续履行。2.莱钢广州分公司在付款后，新世纪钢构公司不按合同约定发货，莱钢广州分公司未再继续付款不属违约行为，且本案中，新世纪钢构公司要求继续付完尾款再发货的条件未成就，理由不成立。3.在案涉合同没有解除的情况下，新世纪钢构公司就变卖已加工的钢结构属错误行为，一审认定新世纪钢构公司的该种行为亦无不当，属认定事实错误。（1）合同未解除前，合同应当履行。（2）新世纪钢构公司即使要变卖已加工的钢结构，也应当待合同解除后或莱钢广州分公司拒收货物后才能变卖。4、莱钢广州分公司是基于未施工完成1#雨棚的安全因素而拆除已安装的部份桩柱，该行为不能被认定为表明不履行合同付款义务的行为。（1）莱钢广州分公司在收到部份1#雨棚的钢结构后，进行了部份安装施工，但因被长期拖延交货，无法完成全部施工，此种情况下，已安装的部份无法保障周边行人及建筑物的安全，在得不到确定交货时间的情况下，而不得已而拆除。莱钢广州分公司不是基于不需要钢结构而拆除已安装的部份，是因为已安装的部份已威胁到人身、财产安全，为了保障安全而拆除。（2）不管在何种情况下，莱钢广州分公司从未拒收新世纪钢构公司发送的钢结构，也从未通知其不送货。莱钢广州分公司的拆除行为虽是新世纪钢构公司的拖延发货行为所导致，属于其引起的损失。但新世纪钢构公司收款后，其拆不拆均可依据《钢构件定做合同》正常发货，更不影响新世纪钢构公司发货。如果被拒收，请求莱钢广州分公司承担违约责任即可。但事实上，新世纪钢构公司是在要求付完尾款才发货，并非是因拆除已安装部份而停止发货。（3）莱钢广州分公司在已安装部份拆除前，一直需要新世纪钢构公司送货进行安装，也正是基于被长期拖延安装才出现拆除的行为。三、一审以莱钢广州分公司解除合同导致了新世纪钢构公司可得利益5675096.96元损失的认定属于错乱认定事实。1、莱钢广州分公司是在新世纪钢构公司违约，且钢结构已经变卖，合同不能履行的情况下，莱钢广州分公司不能实现合同目的而解除合同，并非以承揽合同随时、随意可以解除的情况下而解除案涉合同。2、认定新世纪钢构公司有可得利益损失5675096.96元没有事实依据。3、新世纪钢构公司的损失是其不遵守合同约定发货，且在未解除合同情况下就变卖钢结构所导致，不是之后莱钢广州分公司解除案涉合同的行为所致。一审认定是解除合同行为所导致损失，是胡乱认定事实。四、一审适用法律不当，从而导致判决错误。五、一审审理程序违法，对莱钢广州分公司在一审中提交的证据未进行认定。对相关证据证明的事实故意隐去，在判决书上不加陈述、认定。补充理由：补充：1、一审认定新世纪公司在1号雨棚合同项下已加工完毕973.963吨没有事实依据，新世纪公司提供证据无法证明已加工完毕973.963吨。2、一审认定新世纪公司在2013年9月共计变卖案涉1号雨棚钢结构558.89吨没有事实依据。没有提交证据证明变卖的钢结构是1号雨棚的钢结构。3、即使新世纪公司有已加工未送货的部分损失，也是新世纪公司导致，并非莱钢公司行为引起。理由如下：合同约定送货并非莱钢公司提货，莱钢公司从未拒收钢结构，为了避免产生损失，新世纪公司完全可以将加工好的钢结构送至施工现场，没有必要当废品卖。新世纪公司不送货当废品处理完全是扩大损失的不当行为所产生的，甚至是故意的。送货后最坏的结果是莱钢公司拖延付款，不会导致当废品卖的损失后果。莱钢公司已付加工价款850万，该850万承兑汇票最早的可以于2012年3月19日承兑，最迟可以于2012年12月26日承兑，新世纪公司事实上也承兑汇票，在相关往来函件中将850万视为1号雨棚中支付的货款，但新世纪公司至今有已收款的401万没有送货，在莱钢公司没有拒收的情况下，新世纪公司不送货当废品处理，因此减少的收益及导致的损失，要求莱钢公司赔偿无法律依据。新世纪钢构公司辩称，一、在1#雨棚全部制作完毕后，新世纪钢构公司有权要求一次性发完剩余全部构件，莱钢广州分公司负有付至全部货款97%的在先付款义务。具体理由如下：1.基于承揽合同的性质，承揽方是按照莱钢广州分公司提供的图纸进行加工，且是包工包料，如果合同履行中莱钢广州分公司解除委托或者拒绝付款，则新世纪钢构公司购买的的原材料和加工好的构件只能做废钢处理，风险较大，所以，在承揽合同中约定预付款就成了行业惯例。莱钢广州分公司支付的30%预付款是作为整个合同的履行担保，从公平角度出发，该预付款不应计入前期提货款，否则与双方约定预付款的本意相悖，但在整批一次性交货时或者最后一批交货时，预付款可以抵做提货款。2.从相关几份《钢构件定做合同》的实际履行过程看，双方对以上条款的理解是一致的，即：在最后一批发货前，已付的预付款不能抵作货款。双方除1#雨棚《钢构件定做合同》外，还就品牌店和2、3、4#雨棚签订二份《钢构件定做合同》，三份合同都在第三条3.3款对付款办法作出相同约定。从最先履行完毕且履行最为顺利的品牌店合同履行过程看，2011年8月19日签订该合同，8月22日莱钢广州分公司将30%预付款983865元现汇付至新世纪钢构公司账户，合同生效。根据2011年9月25日承诺函，莱钢广州分公司交付200万元承兑汇票作为担保后，新世纪钢构公司开始发第一批货218吨，货值约220余万元；2011年10月27日莱钢广州分公司现汇200万元，新世纪钢构公司将剩余构件发完。新世纪钢构公司发货共分二批，第一批发货数额对应200万元承兑，并未将预付款计入货款一并发完。2、3、4#雨棚的实际发货过程也与品牌店类似，在最后一批发货前，大部分的预付款仍发挥担保功能，并未计入已付货款额一并发完。3.在2012年7月6日前双方没有发生付款争议。新世纪钢构公司在2012年7月6日的函件中写明“发货量部分货款约计为1108万元，贵方已付款额度为1519.0804万元（含预付款）”，为此催促莱钢广州分公司尽快协调拨付工程款。当时品牌店合同已经履行完毕，新世纪钢构公司是将1#和2、3、4#雨棚合同的预付款单列，未计入提货款，此时已付的提货款少于已发货款的情况下向莱钢广州分公司催款。莱钢广州分公司在当天的回复邮件中未对上述要求提出异议，而是认可“项目资金情况不好是导致进展不利的主要因素”。之后，莱钢广州分公司明显加大付款力度，7月12日现汇150万元、7月13日付承兑150万元、8月6日付承兑150万元，促进了合同的进一步履行。如果按照莱钢广州分公司的上诉观点，在前期就将预付款全部抵做货款，那么在2012年7月6日时新世纪钢构公司此时还有400余万元的构件未交付，莱钢广州分公司怎么会作出上述回复，并在之后加快付款呢？4.1#雨棚的总工期只有55天，到2012年9月份最后一次发货前，1#雨棚全部构件也已经加工完毕。莱钢广州分公司自始就没有按照合同约定现汇30%的预付款，之后的承兑付款也超出20%约定比例。此时，按照新世纪钢构公司主张，将预付款计入货款后，莱钢广州分公司只需再付款160余万元就可一次发完。但莱钢广州分公司拒绝付款，导致在之后一年的时间里，加工完的构件堆积在新世纪钢构公司厂区不能发运。5.莱钢广州分公司主张的合同第三条第3.5款先开发票后付款的约定与双方发生的上述争议无关，因为新世纪钢构公司多次催款，莱钢广州分公司已经明确拒绝了付款要求，新世纪钢构公司当然不会开具发票。只有在莱钢广州分公司同意付款的情况下，新世纪钢构公司才能根据其同意付款的数额开具同等额度发票。就实际已经开具的发票看，也未按照先开发票后付款的顺序履行。二、在莱钢广州分公司已无继续履行合同的诚意后，为避免损失的继续扩大，新世纪钢构公司以公平合理的价格变卖已加工的构件，既不违法，也不违约。莱钢广州分公司解除承揽合同后，新世纪钢构公司因此遭受的全部损失，应由违约方莱钢广州分公司予以赔偿。1.莱钢广州分公司拆除1#棚已完成安装的构件，且在事先、事后都未通知新世纪钢构公司，是以实际行为表明其将不再继续履行与新世纪钢构公司签订的承揽合同。新世纪钢构公司主张的提货尾款160余万元，付清该款，莱钢广州分公司即可顺利收货并完成安装。但莱钢广州分公司却私自进行拆除，因此产生的拆除、倒运、存储及再次安装的费用就不低于上述尾款数，由此看出，莱钢广州分公司并非缺乏付款能力，而是无意继续履行。2.新世纪钢构公司变卖前发函明确告知了莱钢广州分公司，并表明了希望莱钢广州分公司能够继续付款提货的意愿。但莱钢广州分公司不予理睬，特别是此时新世纪钢构公司得知1#雨棚已拆除，不具备继续进行安装的条件，新世纪钢构公司有理由相信莱钢广州分公司已经放弃提货，继续留置该构件只会增加损失，因此才进行变卖处理。3.由于剩余构件是按照莱钢广州分公司提供的图纸加工完成，在其拒绝交货后，该构件不能适用于其他工程，只能按废钢处理。新世纪钢构公司变卖价格不低于当时的市场交易价，变卖的吨数也与合同约定及图纸相符，因此该变卖所得1294962.50元真实有据，一审对此予以认定完全正确。4、新世纪钢构公司在发出处理通知后，仍然留出合理时间等莱钢广州分公司作出反应，包括可以到新世纪钢构公司处核实构件加工情况，但莱钢广州分公司明知构件将被变卖，既没有提出异议，更未主动协商，反而在半年以后才主张解除合同。其在上诉状中对变卖数量及可得利益损失数额提出的异议没有根据。新世纪钢构公司上诉请求：1.依法撤销（2014）淄商初字第208号民事判决书第三项，并改判：三、被告山东莱钢建设有限公司于本判决生效后十日内向原告山东新世纪钢结构工程有限公司赔偿场地占用费损失、倒运费损失836308元；2.二审诉讼费用由被新世纪钢构公司承担。事实与理由：莱钢广州分公司解除承揽合同给新世纪钢构公司造成的损失，不仅包括钢构件加工成本和合同正常履行新世纪钢构公司可得利益损失，还包括给新世纪钢构公司造成的场地费损失和倒运货物的倒运费用损失。1、莱钢广州分公司违约迟迟不提货，导致新世纪钢构公司不得不长期保管该批为莱钢广州分公司定做好的钢构件。长期占用新世纪钢构公司租赁的场地，给新世纪钢构公司造成了严重的场地费损失。新世纪钢构公司提交了场地租赁合同一份及租赁费交费凭证21页，证实新世纪钢构公司的场地费损失为710308元。该损失是莱钢广州分公司违约造成的，应由被新世纪钢构公司承担赔偿责任。2、同上，新世纪钢构公司在将为莱钢广州分公司定做好的钢构件倒运至租赁的场地时，额外支出了高额的倒运费用。新世纪钢构公司提交的倒运合同一份及收据七份。证实了新世纪钢构公司支出的该倒运费用为126000元。该损失是莱钢广州分公司违约造成的，应由莱钢广州分公司承担赔偿责任。莱钢公司、莱钢广州分公司辩称，新世纪公司要求赔偿可得利益损失、场地占用费、倒运费没有依据，二审法院不应支持。1、按合同约定钢结构由新世纪公司送货至工地不应由莱钢公司提货。2、莱钢公司已付款850万虽是承兑汇票但该承兑汇票可以在2012年3月-2012年12月期间全部到期承兑。新世纪公司送货总价款仅有448万元，至今尚有401万收款后未送货。新世纪公司收莱钢公司钱，新世纪公司将货物放在那不送货，还要莱钢公司支付场地占用费、当废品处理的费用，我方认为这是没有道理的。3、新世纪公司没有证据证明1号雨棚已加工973吨，一审认定已加工973吨无事实依据。4、新世纪公司没有证据证明事实上支付场地占用费等费用，没有证据证明是为莱钢公司加工的钢结构产生的。综上，新世纪公司要求赔偿先关损失没有事实与法律依据，请求驳回。新世纪公司向一审法院起诉请求：1.依法判令莱钢公司、莱钢广州分公司继续履行合同约定的付款义务，偿付新世纪公司货款、损失等计190万元；2.诉讼费、保全费由莱钢公司、莱钢广州分公司承担。后新世纪公司将第一项诉讼请求数额增加至980万元。一审法院认定事实：2011年9月30日，原告莱钢广州分公司（甲方）与被告新世纪钢构公司（乙方）签订《山东新世纪钢结构工程有限公司钢构件定做合同》（合同编号为：C-1109-009），约定甲方将哈尔滨工大高新技术产业开发股份有限公司红博商贸城新建项目1#雨棚钢构件委托给乙方加工，委托范围为：按照甲方提供的《上海学汇建筑设计有限公司设计的哈尔滨工大高新技术产业开发股份有限公司红博商贸城新建项目1#雨棚》施工图范围内的全部钢柱、钢梁、系撑、连接件（不含高强螺栓）等钢构件进行加工，并负责运输至哈尔滨该项目施工现场。供货期为：自合同签订之日、图纸到位、预付款到达乙方账号起开始生效，总工期为五十五天，合同生效后三十日起开始发货。如因甲方原因影响工期顺延。合同总价款暂定为人民币11723700.00元，工程量为：图纸范围内全部钢柱、钢梁、系撑、连接件等（不含高强螺栓）。总加工量暂定为1120吨，最终按现场甲方实收构件数量和图纸构件理论重量进行竣工结算。付款办法：合同签订后，甲方支付给乙方合同总价的30%为预付款，若甲方一次性要求发货时，付至竣工结算总价款的97%时，乙方及时发货；若甲方要求分批发货时，付清至本批货款的97%时，乙方及时发货。剩余3%为构件质量保证金，待本合同全部构件①：安装完毕并验收通过后七日内一次性付清。②：到达工地现场三个月后七日内一次性付清（付款条件满足以上两个条款的任何一个均可）。付款方式：本合同款支付方式为：1、预付款为现汇，2、后期付款含有合同总额的20%的承兑汇票（甲方不负责贴息）。乙方应在甲方每次付款前向甲方开具同等额度的专用增值税发票。甲方负责向乙方提供钢构件进场计划、提供确认的施工图纸、负责支付工程款和超出合同范围、涉及变更而导致增加的费用等；乙方负责加工、安排生产、组织发货，负责派人到甲方施工现场给予指导或进行处理，负责送货，负责深化本项目加工图纸并由甲方确认等。工程竣工结算总造价=固定综合单价*按现场甲方实收构件数量和图纸构件理论重量±设计变更部分。由乙方提出，甲方应及时审核确认完成。合同签订后，双方多次就1#雨棚图纸进行协商确认且莱钢广州分公司向新世纪钢构公司确认按照先3#雨棚，后4#、2#雨棚，最后是1#雨棚的顺序进行加工。莱钢广州分公司分别于2012年8月6日和2012年9月4日就1#雨棚钢结构向新世纪钢构公司支付银行承兑汇票金额共计350万元。新世纪钢构公司于2012年9月5日至9月19日就1#雨棚向哈尔滨施工现场发送钢构件，庭审中，莱钢广州分公司认可收到423吨钢构件。后，莱钢广州分公司未再支付款项，新世纪钢构公司未再发送钢构件。庭审中莱钢广州分公司认可1#雨棚已于2013年4月份拆除，拆除的钢构件放于建设方处。但莱钢广州分公司主张系因新世纪钢构公司不能及时送货导致1#雨棚项目无法完成而拆除。为此，莱钢广州分公司主张于2012年11月27日通过电子邮件向新世纪钢构公司发送“哈尔滨项目构件催收函”，请求新世纪钢构公司发送1#雨棚钢构件。新世纪钢构公司否认收到该电子邮件。新世纪钢构公司于2013年6月2日向莱钢广州分公司发函，函件说明在合同履行中，因莱钢广州分公司一直付款缓慢，截止到目前仍有1#雨棚尾款1653882.74元未付，莱钢广州分公司的违约，导致新世纪钢构公司生产流动资金和生产场地紧张，带来损失。函件中还告知莱钢广州分公司在7日内仍不能付款提货或及时回复相关提货付款事宜，将追究违约行为带来的一切损失。新世纪钢构公司于2013年8月30日再次向莱钢广州分公司发函，函件中说明截止到目前莱钢广州分公司仍有1#雨棚尾款1653882.74元未付，同时还说明经实地考察及沟通，莱钢广州分公司已将1#雨棚工程取消，原建设中的1#雨棚已拆除，由于莱钢广州分公司的违约，导致新世纪钢构公司生产流动资金和生产场地紧张，带来损失。并说明在6月2日的函件中已要求莱钢广州分公司在合理期限内履行付款义务，否则将把留置的钢构件合理变卖。如莱钢广州分公司收到通知5日内仍不能付款提货，将合理变卖剩余钢构件以抵货款。莱钢广州分公司主张于2014年4月安排工作人员至新世纪钢构公司协商，但是被新世纪钢构公司拒绝。莱钢广州分公司于2014年5月6日向新世纪钢构公司邮寄解除合同通知书，在通知书中说明新世纪钢构公司尚有已付加工货款的钢结构产品未发货，经多次催告后，仍不履行合同义务。2013年8月30日函称将变卖已加工的钢构件，我司来人查看钢结构加工事宜，被拒绝。在多次催告后，仍不履行合同义务，致使合同目的不能实现。根据《合同法》的规定，解除双方就1#雨棚钢构件加工事宜签订的《钢结构加工合同》，并要求将已付而未送货的货款及利息退还。新世纪钢构公司已经加工好未发送的1#雨棚钢构件变卖所得价款1294962.50元。另查明，原告莱钢广州分公司（甲方）与被告新世纪钢构公司（乙方）分别于2011年8月19日、2011年10月26日签订两份《山东新世纪钢结构工程有限公司钢构件定做合同》，约定甲方将哈尔滨工大高新技术产业开发股份有限公司红博商贸城新建项目品牌店以及红博商贸城新建项目2#、3#、4#雨棚的钢构件委托给乙方加工，乙方按照甲方提供的施工图纸范围内的钢构件进行加工并负责运输至哈尔滨该项目施工现场。2011年9月25日，双方签订承诺函，内容如下：1、山东新世纪钢结构工程有限公司今取走山东莱钢建设有限公司广州分公司200万元银行承兑汇票（票号：20001527）是哈尔滨红博商贸城雨棚1合同进度款（双方约定按合同额的20%以承兑形式支付）提前支付。因山东莱钢建设有限公司广州分公司暂时无法支付哈尔滨红博商贸城精品店工程进度款，山东新世纪钢结构工程有限公司收到上述200万元银行承兑汇票后按照双方关于哈尔滨红博商贸城精品店工程合同约定发货，其余工程款按双方签章的合同约定支付。2、山东新世纪钢结构工程有限公司今取走山东莱钢建设有限公司广州分公司300万元银行承兑汇票（票号：20001424、20001526）是哈尔滨红博商贸城雨棚1合同预付款的抵押。山东新世纪钢结构工程有限公司收到300万元银行承兑汇票后根据双方合同约定安排生产，待山东莱钢建设有限公司广州分公司按合同约定将300万元现汇打到山东新世纪钢结构工程有限公司指定账号后，山东新世纪钢结构工程有限公司归还先前拿到的300万元银行承兑汇票。2011年9月26日，新世纪钢构公司出具“收款收据”，载明收到莱钢广州分公司银行承兑汇票：票号20001526，150万元。票号：20001424，150万元。票号：20001527，200万元。庭审中，双方均认可品牌店以及2#、3#、4#雨棚合同已经履行完毕，但是尚未对工程量进行审核决算。双方亦认可莱钢广州分公司向新世纪钢构公司支付钢结构款项共计21690804.00万元，其中品牌店支付2983865.00万元，2#、3#、4#雨棚支付10206939.00元，1#雨棚支付850万元。新世纪钢构公司已开具增值税发票金额21410804.00万元。经合议庭组织双方对加工定做的钢构件工程量进行核对，双方认可以下工程量：品牌店钢构件结算量为318.999吨，价款为3439146.69元；2#雨棚钢构件结算量为300.347吨，价款为3458385.52元；3#雨棚钢构件结算量为394.073吨，价款为4524910.78元；4#雨棚钢构件结算量为196.123吨，价款为2266782.53元；1#雨棚钢构件已送货结算量为423.097吨，价款为4486914.02元。新世纪钢构公司向莱钢广州分公司送审的工程量中关于1#雨棚钢构件加工完毕的工程量共计973.963吨，价款为10162010.98元，莱钢广州分公司对于未实际收货部分的工程量不予认可。一审法院认为，双方签订的《钢构件定做合同》是当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，合同当事人均应诚信履行合同义务。合同签订后，经双方协商同意，1#雨棚工期顺延。在1#雨棚《钢构件定做合同》的履行过程中，莱钢广州分公司共向新世纪钢构公司支付850万元，均系以承兑汇票形式支付。新世纪钢构公司共向莱钢广州分公司发送钢构件423.097吨，价款为4486914.02元。后双方发生争议，莱钢广州分公司通知新世纪钢构公司解除1#雨棚《钢构件定做合同》。根据《合同法》第268条的规定，定作人可以随时解除合同，故一审法院确认1#雨棚《钢构件定做合同》解除。根据《合同法》第97条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故莱钢广州分公司有权请求新世纪钢构公司退还已收到款但并未发送的钢构件款项。莱钢广州分公司就1#雨棚钢构件实际支付850万元，新世纪钢构公司实际发货4486914.02元，新世纪钢构公司应当向莱钢广州分公司返还钢构件款4013085.98元；莱钢广州分公司诉讼请求超过部分没有依据，一审法院不以支持。关于莱钢广州分公司请求新世纪钢构公司赔偿利息损失及支付违约金的问题。莱钢广州分公司主张其超付钢构件款项，而新世纪钢构公司迟延交货，构成违约。对此，一审法院认为，根据1#雨棚《钢构件定做合同》的约定，合同签订后，甲方支付给乙方合同总价的30%为预付款，若甲方一次性要求发货时，付至竣工结算总价款的97%时，乙方及时发货；若甲方要求分批发货时，付清至本批货款的97%时，乙方及时发货。因双方暂定合同总价款为11723700.00元，故莱钢广州分公司应当支付约350万元的预付款，其余款项为发货款，也即新世纪钢构公司应当发送钢构件约485万元。同时由于《钢构件定做合同》约定的付款方式如下：1、预付款为现汇，2、后期付款含有合同总额的20%承兑汇票（甲方不负责贴息），换言之，莱钢广州分公司以承兑汇票支付货款且不负责贴息的额度应以224.474万元（11723700.00元×20%）为限。而莱钢广州分公司在实际履行中，850万元款项均系以承兑汇票方式支付，其中300万元承兑汇票系双方约定为预付款的抵押，莱钢广州分公司仍应当按约以现汇方式支付预付款，但其未按约履行，所支付发货款也未按约将承兑汇票限定于合同总额的20%，新世纪钢构公司虽然接受了莱钢广州分公司以承兑汇票方式支付的发货款，但是不能据此说明双方约定改变了付款方式以及莱钢广州分公司无需对超过合同总价20%的承兑汇票承担贴现费用。故，虽然新世纪钢构公司实际发送钢构件4486914.02元，尚未达至485万元，但是鉴于莱钢广州分公司违反合同约定以承兑汇票方式付款超过合同总价的20%而使新世纪钢构公司可能产生的贴现损失，新世纪钢构公司此时的发货量符合合同约定，其基于上述理由向莱钢广州分公司拒绝继续发送钢构件以及发函催款提货的行为也不违反合同约定，并非迟延交货，不构成违约。由于莱钢广州分公司的付款方式不符合合同约定，也未继续履行付款义务，已经构成违约，之后在未通知新世纪钢构公司的情况下于2013年4月径行拆除了已经安装的1#雨棚钢构件。新世纪钢构公司因莱钢广州分公司长期不予付款，且在知悉1#雨棚钢构件已经被拆除的情况下，分别于2013年6月2日及8月30日向莱钢广州分公司发出催款提货的协商函件后，在未得到回复情况下，变卖已加工完毕的钢构件，其行为亦无不当。综上，莱钢广州分公司履行义务不符合合同约定，也未按照诚实信用原则及时采取补救措施，并以自己的行为进一步表明了不履行合同义务，是导致纠纷发生的主要原因，应当承担违约责任。莱钢广州分公司关于新世纪钢构公司构成违约的主张不成立，一审法院不予采信，其请求新世纪钢构公司赔偿应当退还钢构件款的利息以及支付违约金没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于莱钢广州分公司主张的3#雨棚钢构件的质量问题，一审法院认为,第一,其所提交的证据不足以证明系因新世纪钢构公司加工制作所致;第二,根据合同约定，构件质量达不到合同要求时，经甲乙双方确认属于乙方责任时，甲方有权拒绝收货，乙方必须及时修复。而莱钢广州分公司未提交得到新世纪钢构公司确认质量问题的证据；第三，该主张与庭审中莱钢广州分公司关于对2#3#4#雨棚合同的履行没有争议的陈述不一致。因此，莱钢广州分公司请求新世纪钢构公司对于3#雨棚钢构件维修费用承担赔偿责任，证据不足，一审法院不予支持。关于莱钢广州分公司主张的被告新世纪钢构公司漏焊质量瑕疵导致返工费用2025.00元的问题，在庭审中，莱钢广州分公司主张系因品牌店项目中缺失主桁架斜腹杆导致的费用，对此，被告新世纪钢构公司不予认可并提交了品牌店钢构件的发货单，且该主张与莱钢广州分公司关于品牌店项目的钢构件已经全部到货的陈述亦相矛盾，故其该项请求不成立，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十七条条、第一百零一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、确认《山东新世纪钢结构工程有限公司钢构件定做合同》（合同编号为：C-1109-009）解除；二、被告山东新世纪钢结构工程有限公司于本判决生效后十日内向原告山东莱钢建设有限公司广州分公司退还钢构件款项4013085.98元；三、驳回原告山东莱钢建设有限公司广州分公司的其他诉讼请求。案件受理费69685.00元，由原告山东莱钢建设有限公司广州分公司负担35868.00元，被告山东新世纪钢结构工程有限公司负担33818.00元。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：如何确定涉案合同履行过程中的违约主体及违约责任。双方签订的《钢构件定作合同》是当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。合同当事人均应诚实信用地履行合同义务。合同约定供货期为，自合同签订之日、图纸到位、预付款到达乙方账号起开始生效，总工期为五十五天，合同生效后三十日起开始发货。合同签订后，双方并没有严格按照合同的约定履行。首先，经双方协商同意，1#雨棚工期顺延。其次，按照合同的约定莱钢广州分公司应当支付约350万元的现汇作为预付款，后期付款可以有合同总额20%的承兑汇票（甲方不负责贴息）。莱钢广州分公司在实际履行中，850万元款项均系以承兑汇票方式支付，其中300万元承兑汇票双方约定为预付款的抵押，即“山东新世纪钢结构工程有限公司收到300万元银行承兑汇票后根据双方合同约定安排生产，待山东莱钢建设有限公司广州分公司按合同约定将300万元现汇打到山东新世纪钢结构工程有限公司指定账号后，山东新世纪钢结构工程有限公司归还先前拿到的300万元银行承兑汇票”，但莱钢广州分公司仍未按约履行。因此莱钢广州分公司已付的合同进度款只有2011年9月25日双方签订承诺函中确定的、2011年9月26日新世纪钢构公司收到的莱钢广州分公司银行承兑汇票200万元。但在履行合同过程中，新世纪钢构公司也未对莱钢广州分公司的付款方式明确提出异议。同样，新世纪钢构公司实际发送钢构件4486914.02元，莱钢广州分公司也未提异议。因此双方在履行合同的过程中对付款的方式，供货的期间和数量，都实际发生了变化。莱钢广州分公司主张多次向新世纪钢构公司催告发货，新世纪钢构公司拒绝发货，但没有证据证实，本院不予采信。之后莱钢广州分公司在未通知新世纪钢构公司的情况下于2013年4月拆除了已经安装的1#雨棚钢构件。新世纪钢构公司在莱钢广州分公司未按合同约定付款、自2011年9月30日签订合同后工期推迟、知悉1#雨棚钢构件已经被拆除的情况下，分别于2013年6月2日及8月30日两次向莱钢广州分公司发函，主张因莱钢广州分公司一直付款缓慢，新世纪钢构公司生产流动资金和生产场地紧张，莱钢广州分公司拆除原建设中的1#雨棚的行为导致新世纪钢构公司产生损失，要求莱钢广州分公司在合理期限内履行1#雨棚尾款1653882.74元付款义务，否则将把留置的钢构件合理变卖。新世纪钢构公司催款提货的要求合情合理。之后，莱钢广州分公司既未付款提货，也未与新世纪钢构公司协商如何履行合同，未能诚实信用地履行合同义务，应认定其构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”的规定，莱钢广州分公司虽然有权解除合同，但应该承担违约责任。新世纪钢构公司在未得到莱钢广州分公司回复情况下，变卖已加工完毕的钢构件，其行为亦无不当，由此产生的损失应由莱钢广州分公司承担。本院认为，基于上述论述，莱钢公司与莱钢广州分公司主张驳回新世纪钢构公司赔偿损失诉讼请求的理由不能成立，本院不予支持，新世纪钢构公司上诉主张的场地占用费损失、倒运费损失，因未提供证据证实，该上诉理由也不能成立，本院不予支持。综上所述，莱钢公司、莱钢广州分公司与新世纪钢构公司的上诉请求均不能成立，予以驳回，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54004元，由上诉人山东莱钢建设有限公司、山东莱钢建设有限公司广州分公司负担41841元，由上诉人山东新世纪钢结构工程有限公司负担12163元。本判决为终审判决。审 判 长 左玉勇代理审判员 郑元文代理审判员 彭 震二〇一七年五月二十五日书 记 员 周涵宇 关注微信公众号“”