（2017）甘12刑终62号
裁判日期: 2017-05-25
公开日期: 2018-07-12
案件名称
齐凌斌二审刑事裁定书
法院
甘肃省陇南市中级人民法院
所属地区
甘肃省陇南市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
齐凌斌
案由
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款，第二百三十三条
全文
甘肃省陇南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）甘12刑终62号原公诉机关甘肃省成县人民检察院。上诉人（原审被告人）齐凌斌，男，汉族，1967年5月1日出生，小学文化，甘肃成县人，无业，住成县。2011年9月8日因吸食毒品被成县公安局行政拘留十日；2012年11月23日因犯贩卖毒品罪、非法持有弹药罪被成县人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金5000元,2015年8月3日刑满释放。因本案于2016年7月8日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于成县看守所。甘肃省成县人民法院审理成县人民检察院指控被告人齐凌斌贩卖、运输毒品罪一案，于2016年11月30日作出（2016）甘1221刑初119号刑事判决。宣判后原审被告人齐凌斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉理由和提审上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年7月6日至7月7日，被告人齐凌斌（电话187****7772）与马德仓（身份不祥，电话151XX****XX）电话联系购买毒品海洛因。2016年7月7日下午，齐凌斌让其女儿齐某2向账号为×××****4421、账户名称为马国忠的建设银行卡转账10000元，齐凌斌用于购买毒品。7月8日，马德仓将卖给齐凌斌的毒品夹在羊肉里，通过兰州发往成县的甘A·29X**长途客车运往成县，并将收货人齐凌斌的电话187****7772留给车主。下午3时40分左右，客车到达成县汽车站，齐凌斌付完20元运费后，将一黄色蛇皮袋装的羊肉取走放到自己的黄色踏板摩托车上即将离开时，被成县公安局刑警大队民警抓获，当场从其携带的羊肉里查获疑似毒品一包。经陇南市计量测试检定所计量：毒品可疑物净重共为37.04克。经陇南市公安司法鉴定中心鉴定，在37.04克毒品可疑物中检出海洛因成分。2016年7月20日，成县公安局民警对齐凌斌住所搜查过程中，在齐凌斌西侧卧室写字台抽屉里查获七包毒品疑似物，在东侧卧室茶几上查获白色粉末一袋。经陇南市计量测试检定所计量：七包毒品可疑物重5.54克，白色粉状毒品可疑物重54.72克。经陇南市公安局公安司法鉴定中心鉴定：5.54克毒品可疑物中检出海洛因成分，在54.72克毒品可疑物中检出地芬诺酯成分。2016年2月份，被告人齐凌斌在成县城关镇陇南大道电力局对面路旁，以100元的价格卖给吸毒人员杨某1小包毒品海洛因。认定上述事实的证据有：1、受案登记表、立案决定书、户籍证明，抓获经过、尿检报告、刑事判决书、释放证明、银行卡交易查询、汽车账本复印件、通话记录、扣押清单；2、证人石某、齐某2、杨某的证言；3、现场指认笔录及照片、辨认笔录及照片、搜查笔录及照片；4、视频资料；5、计量检测报告、鉴定文书、现场检测报告书；6、被告人齐凌斌的供述及辩解。原审法院认为，被告人齐凌斌违反国家毒品管理规定，非法运输较大数量的毒品海洛因并向他出售毒品海洛因，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人齐凌斌系毒品再犯、累犯，依法应从重处罚；被告人齐凌斌能如实供述部分犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人提出的部分辩解意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第六十一条、第六十二条、第六十五条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零四条、第一百零五条、第二百四十一条第（五）项之规定，以被告人齐凌斌犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金10000元。齐凌斌上诉提出：1、定罪不够准确，对在上诉人家搜出的54.72克毒品可疑物提出异议，在上诉人家搜出的54.72克毒品可疑物经过鉴定含地芬诺酯成分，与毒品无关，一审法院不应以毒品进行计量、判刑。毒品是马德仓随车送到成县的，上诉人只是毒品吸食者，且没有离开成县，不构成运输毒品罪。吸毒人员杨某我不认识，也没有向他出售过毒品，仅杨某的证词不能证明贩卖毒品的事实，上诉人不构成贩卖毒品罪。2、量刑过重。上诉人在公安机关接受调查时，如实供述犯罪过程，有自首情节，可以从轻或减轻处罚。一审法院据刑法三百四十七条第三款对上诉人量刑有失公正，从上诉人家中和羊肉中搜出毒品只能构成非法持有罪，不应当以非法运输罪对上诉人量刑。经审理查明，原审判决认定上诉人齐凌斌犯贩卖、运输毒品罪的犯罪事实清楚，认定上述事实的证据已经一审公开开庭时当庭宣读、出示、质证、认证，二审期间上诉人未提交新证据，本院对一审认定证据经审查属实，予以确认。对于上诉人齐凌斌的上诉理由，经查，上诉人齐凌斌被成县公安局民警抓获时，当场查获毒品疑似物一包，从其家中查获毒品疑似物七小包，并依法按程序进行了提取、计量和送检，经计量查获毒品疑似物分别净重37.04克、5.54克，经检验，毒品疑似物中检出海洛因成分。有书证、证人证言、搜查笔录和现场视频、及被告人供述，证实了上诉人购买大量的毒品，并利用班车进行托运的方式，将毒品运回成县的事实和过程，事实清楚，证据确实、充分。上诉人明知是毒品而积极进行运输，毒品数量大，明显超出正常的吸食量，且证人证言证实其向吸毒人员进行零包贩卖，从其家中查获的毒品数量认定为贩卖的数量并无不当。上诉人齐凌斌的行为构成贩卖、运输毒品罪。上诉人齐凌斌属累犯、毒品再犯，依法应从严惩处，但原审法院考虑到其认罪态度，已对其从轻处罚。故上诉人齐凌斌的上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。原审判决漏引了《中华人民共和国刑法》三百五十七条的规定，应予纠正。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 强审判员 张芳兰审判员 宁向阳二〇一七年五月二十五日书记员 张 芸 搜索“”