（2017）陕01民终4450号
裁判日期: 2017-05-25
公开日期: 2017-10-11
案件名称
代新民与陕西佳瑞尔房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
陕西省西安市中级人民法院
所属地区
陕西省西安市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
陕西佳瑞尔房地产开发有限公司,代新民
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终4450号上诉人（原审被告反诉原告）:陕西佳瑞尔房地产开发有限公司，住所地户县东大街35号建行5楼。法定代表人：杜勇召，该公司董事长。委托诉讼代理人：李化绒，女，该公司员工，住西安市碑林区。被上诉人（原审原告反诉被告）：代新民，男，1968年12月5日出生，汉族，住户县。委托诉讼代理人：王发水，陕西省户县甘亭第二法律服务所法律工作者。上诉人陕西佳瑞尔房地产开发有限公司（以下简称佳瑞尔公司）因与被上诉人代新民建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省户县人民法院（2016）陕0125民初2515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。佳瑞尔上诉请求：1、撤销原判，发回重审；2、一、二审诉讼费由代新民承担。事实和理由：2014年5月12日，佳瑞尔公司将自己承揽开发的户县蒋村镇五凤村移民搬迁项目，屋面防水工程承包给代新民施工，代新民施工完工不久，佳瑞尔公司便发现漏水等施工质量问题，2014年8月4日、8月18日分别两次通知维修，代新民检查后认为应另外设计女儿墙，佳瑞尔公司同意代新民建议，并确认施工，但增加女儿墙施工后仍然存在漏水现象，佳瑞尔公司多次通知代新民进行维修，代新民至今未予修复，造成搬迁村民拒绝收房及佳瑞尔公司无法向搬迁村民收取费用近280万元的现状，此后，代新民还将佳瑞尔公司起诉至原审法院，要求给付工程款，佳瑞尔公司反诉要求赔偿损失，并当庭提出工程质量问题和维修费用鉴定申请，原审再无任何表态的情况下经行判决，佳瑞尔公司认为，一、原审程序严重有误，原审对当事人提出的鉴定申请在接收后，既不做委托，也不做表态，尔后经行判决，属程序严重错误；二、原审判决事实不清，认定错误，原审把佳瑞尔公司给代新民出具的丈量表作为结算表进行认定错误，原审对工程未验收、未结算未予以认定，双方约定及防水工程施工行规应过一个雨季才能验收，原审未作任何表态，关于违约金的认定，双方未结算，谈何违约；三、原审判决连质保金都给予支持是错误的。代新民辩称：原审认定事实清楚，判决合法有据，佳瑞尔公司的上诉没有依据，应予驳回。代新民向原审法院起诉请求：1、判令佳瑞尔公司给付下欠代新民的工程款108914.88元及违约金10891元，以上共计119805.88元；2、诉讼费由佳瑞尔公司承担。佳瑞尔公司向原审法院反诉请求：1、驳回代新民起诉；2、依法对工程质量问题和维修费用进行委托鉴定；3、判令代新民立即进行维修施工或依据鉴定结果赔偿维修费用；4、判令代新民开具决算正式发票；5、诉讼费由代新民承担。原审法院认定事实，2014年5月12日，代新民作为乙方与佳瑞尔公司签订了屋面防水施工合同，该合同主要内容为：一、工程名称：户县五凤新村移民搬迁扶贫工程；二、工程地址：户县二号路和七号路交界东南侧；三、工程范围：屋面清扫、刷油、贴卷材；四、承包形式：包工包料；五、工程单价：32.0元/㎡；六、工程总额：以实际发生的量为准；七、质量和技术要求：1、本工程屋面防水由乙方负责施工；2、施工标准：按照施工图纸要求做1层SBS防水卷材厚度不低于3㎜（包括刷基层处理剂），按现行国家相关验收评定标准验收；八、工程工期：1、本工程屋面防水施工时间：2014.5.14号至5月30号；2、施工进度安排：严格按甲方施工计划安排施工，按时完成；九、付款方式：（1）乙方进场施工：材料全部进场后，经甲方验收合格方可使用，贴过一半付乙方材料款3万元整；（2）工程全部竣工并经验收合格后，甲方付款至总工程量的95%，剩余5%作为保修金。保修期为三年，保修期满十五天内甲方一次性付清乙方；十二、保修服务：乙方承包范围内的全部工程三年内免费维修；十三、违约责任：1、任何一方如中途单方撤销或无故不履行合同，除应偿付对方未履行合同总价款10%的违约金外，还要赔偿对方的一切损失；2、未尽事宜，按《中华人民共和国合同法》有关条款执行。2014年5月底，代新民将其所承包之屋面防水工程完成。2014年6月12日，佳瑞尔公司的员工杜训周、高欢给代新民出具了五凤新村工地屋面防水结算单，该单上载明：屋面防水总面积为4124.6㎡。此后，经双方协商同意，代新民又承建了五凤村二期女儿墙工程。2014年10月22日，佳瑞尔公司工作人员赵建基、卢养智对女儿墙防水面积进行了实际测量，给代新民出具了五凤村2期（女儿墙）防水实测面积清单，该单上载明：该工程测量总面积372.74平方米，合计金额11927.68元。代新民在承包佳瑞尔公司五凤村防水工程后，佳瑞尔公司曾先后分三次给付代新民工程款35000元，此后，佳瑞尔公司再未向代新民给付工程款。代新民起诉要求佳瑞尔公司给付的工程款中包含有5%保修金，代新民提交的其与佳瑞尔公司所签订的屋面防水合同中约定的保修金尚未到合同约定的保修金退还时间，代新民表示在本案原请求佳瑞尔公司给付的数额���减去保修金的数额，变更请求为：要求佳瑞尔公司给付工程款101719.13元及违约金10171.90元，以上共计111891元。佳瑞尔公司在审理中以其辩称及反诉之理由，不同意代新民的诉讼请求并要求支持其反诉请求，同时向法院递交鉴定身亲要求对工程质量进行鉴定。原审法院认为，双方所签订的屋面防水施工合同系双方真实的意思表示，且不违反相关法律规定，依法应予确认。该合同签订后，代新民已按照合同之约定在2014年5月底完成了施工任务，2014年6月12日，佳瑞尔公司的工作人员对代新民所完成的五凤新村工地屋面防水工程进行了结算，佳瑞尔公司工作人员给代新民所出具的结算单上载明了代新民完成的工程量；在代新民的2期（女儿墙）工程施工完毕后，佳瑞尔公司的工作人员就该工程量及工程款的数额又向代新民出具了书面清单；佳瑞尔公司工作人员向代新民出具��单据上载明之内容，足以认定代新民所完成之工程量及工程款的数额，现代新民依据佳瑞尔公司工作人员给其出具的2次结算结果向佳瑞尔公司索要工程款，依法有据，应予支持。佳瑞尔公司未按照合同约定的期限向代新民给付工程款，代新民要求佳瑞尔公司承担违约金，符合双方合同之约定，应予支持。佳瑞尔公司向法院提交了反诉状，反诉请求：一、驳回代新民的起诉；二、依法对工程质量问题和维修费用进行委托鉴定；三、判令代新民立即进行维修施工或依据鉴定结果赔偿维修费用；四、判令代新民开具决算正式发票；五、诉讼费由代新民承担。佳瑞尔公司要求驳回代新民的起诉、依法对工程质量问题和维修费用进行委托鉴定不属于反诉请求，不是法律意义上的反诉请求，应予驳回；代新民起诉的是向佳瑞尔公司索要工程款，双方所签订的合同尚在保修期内��该合同明确约定代新民承包范围内的全部工程三年内免费维修，该合同在给付工程款之条款中亦明确约定了预留工程款，且约定了保修金应在三年保修期满十五天内一次性付清，据此，佳瑞尔公司如果认为代新民施工范围内存在漏水现象，可要求代新民维修，如代新民拒绝维修，佳瑞尔公司可依合同之保修条款为由主张自己的权利，故佳瑞尔公司要求判令代新民立即进行维修施工或依据鉴定结果赔偿维修费用之反诉请求不能成立，佳瑞尔公司反诉要求代新民开具决算发票无法律依据，不予支持。综上，佳瑞尔公司的答辩理由不能成立，对佳瑞尔公司之反诉请求及鉴定申请应予驳回。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、佳瑞尔公司于本判决生效后10日内给付代新民工程款101719.13元及违约金10171.90元��以上共计111891元。二、驳回佳瑞尔公司的反诉请求。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。二审中，双方均未提交新证据。本案的争议焦点为：1、原审法院依据佳瑞尔公司工作人员出具的结算单认定应付工程款数额是否正确；2、原审程序是否存在违法。本院认为，双方所签订的屋面防水施工合同系双方真实的意思表示，且不违反相关法律规定，依法应予确认。该合同签订后，代新民已按照合同之约定在2014年5月底完成了施工任务，2014年6月12日，佳瑞尔公司的工作人员对代新民所完成的五凤新村工地屋面防水工程进行了结算，佳瑞尔公司工作人员给代新民所出具的结算单上载明了代新民完成的工程量；在代新民的2期（女儿墙）工程施工完毕后，佳瑞尔公司的工作人员就该工程量及工程款的数额又向代新民出���了书面清单；佳瑞尔公司工作人员向代新民出具的单据上载明之内容，足以认定代新民所完成之工程量及工程款的数额，原审法院据此判令佳瑞尔公司向代新民给付工程款并承担违约金依法有据，应予支持。佳瑞尔公司向法院提交了反诉状，其要求驳回代新民的起诉、依法对工程质量问题和维修费用进行委托鉴定不属于反诉请求，不是法律意义上的反诉请求，应予驳回；代新民起诉的是向佳瑞尔公司索要工程款，双方所签订的合同尚在保修期内，该合同明确约定代新民承包范围内的全部工程三年内免费维修，该合同在给付工程款之条款中亦明确约定了预留工程款，且约定了保修金应在三年保修期满十五天内一次性付清，据此，佳瑞尔公司如果认为代新民施工范围内存在漏水现象，可要求代新民维修，如代新民拒绝维修，佳瑞尔公司可依合同之保修条款为由主张自��的权利，故佳瑞尔公司要求判令代新民立即进行维修施工或依据鉴定结果赔偿维修费用之反诉请求不能成立，佳瑞尔公司反诉要求代新民开具决算发票，本院不予涉及。综上所述，佳瑞尔公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人陕西佳瑞尔房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周向红审 判 员 呼延静代理审判员 魏 哲二○二○一七年五月二十五日书 记 员 李 娟 更多数据：