（2017）湘13民终355号

裁判日期: 2017-05-24

公开日期: 2017-09-29

案件名称

舒连平与湖南雷锋建设有限公司、湖南金晖置业有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

湖南省娄底市中级人民法院

所属地区

湖南省娄底市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

湖南雷锋建设有限公司,舒连平,湖南金晖置业有限公司,洪向东

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

湖南省娄底市中级人民法院民事判决书（2017）湘13民终355号上诉人（原审被告）：湖南雷锋建设有限公司，住所地湖南省长沙市高新开发区雷锋街道正兴路57号。法定代表人：彭佑文，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘宇，湖南辰邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗露，湖南湘军律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：舒连平，女，1962年11月17日出生，汉族，居民，住湖南省双峰县。委托诉讼代理人：陈礼滨，湖南星邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭定群，湖南星邦律师事务所律师。原审被告：湖南金晖置业有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区湘阳街金谷市场东门0103栋402室。法定代表人：洪向东，该公司负责人。原审被告：洪向东，男，1970年10月17日出生，汉族，居民，住湖南省娄底市娄星区。以上两原审被告的共同委托诉讼代理人：刘东红，湖南金晖置业有限公司的法律顾问。上诉人湖南雷锋建设有限公司（以下简称“雷锋公司”）因与被上诉人舒连平、原审被告湖南金晖置业有限公司（以下简称“金晖公司”）、洪向东建设工程施工合同纠纷一案，不服娄底市娄星区人民法院（2016）湘1302民初677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月13日公开开庭进行了审理。上诉人雷锋公司的委托代理人刘宇、罗露，被上诉人舒连平及其委托代理人陈礼滨、彭定群，原审被告金晖公司、洪向东共同的委托代理人刘东红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人雷锋公司的上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人舒连平对上诉人雷锋公司的诉讼请求，本案诉讼费用由其他当事人负担。事实和理由：1.雷锋公司与舒连平之间签订的合同被确认无效，雷锋公司并未从舒连平处获取任何对价或其他收益，本案涉案工程所有权属于金晖公司，金晖公司是真正受益人，一审法院判决雷锋公司向舒连平支付工程价款无法无据；2.本案舒连平的工程款大部分是金晖公司支付的，只有部分是雷锋公司转付，工程竣工验收后，舒连平参与了雷锋公司与金晖公司的工程款审计、结算，舒连平明知金晖公司未向雷锋公司支付剩余工程款，在审计结果出来后直接与金晖公司就剩余工程款的支付达成书面协议，故舒连平的权益没有因雷锋公司受到任何损害，雷锋公司无需向舒连平支付工程款及利息；3.因雷锋公司与舒连平签订的承包合同书违反法律的禁止性规定无效，导致该合同中约定的以建设单位对承包人付款为前提的付款条件无效，但因分包工程质量验收合格，舒连平可参照分包合同约定向金晖公司主张工程款；4.一审法院对涉案工程款支付的事实来源于金晖公司单方制作的《工程进度款、借款明细表》及附件财务凭证，但上述证据存在相互矛盾等问题，舒连平在金和天下承建多个栋号楼房，金晖公司提供的付款凭证是就整个金和天下项目工程向上诉人雷锋公司支付的工程款，金晖公司亦承认与雷锋公司之间存在“自行调账”的情况，一审法院认定金晖公司向雷锋公司支付的工程款与事实不符，且认定金晖公司向雷锋公司支付的11栋的工程款为2503.4863万元与事实不符；5.舒连平自认从雷锋公司领取2385万元，且由雷锋公司代扣相关税费，金晖公司承认收到雷锋公司开具的4165万元的税务发票，雷锋公司已经承担涉案工程的税务金额，一审法院仅从表明数据认定各方资金往来错误。被上诉人舒连平辩称：1.雷锋公司虽在上诉期内递交了上诉状，但没有在指定期限内缴纳上诉费，应按自动撤回上诉处理；2.因雷锋公司将金和天下第11栋楼建设工程分包给不具备相应资质的舒连平，故双方签订的《承包合同书》无效；3.舒连平承建的涉案工程已经竣工验收并实际交付给业主方使用，故舒连平有权根据《承包协议书》向雷锋公司索要工程款；4.因《承包协议书》是无效合同，且双方对雷锋公司向舒连平付款的具体时间约定不确定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十六条的规定，在本案涉案工程交付之日，雷锋公司就应该向舒连平支付有关工程款，雷锋公司主张其应在收到金晖公司支付的工程款后3天内将相应工程款转付给舒连平没有事实和法律依据；5.金晖公司提交的付进度款、借款等明细表中第10项属于金晖公司提供的材料应付税款，该款项不应该由舒连平负担，金晖公司支付给舒连平的工程款为1482000元，一审法院认定1682000元错误；6.通过对金晖公司提交证据进行核对，舒连平仅认可雷锋公司向其支付工程款23743167元，一审法院认定23851167元错误；7.雷锋公司开具的总额为4165万元的税务发票确实存在，但相应的税款实际上是舒连平缴纳的，且税收的征缴与本案是不同的法律关系，一审法院在本案中未予处理是正确的；8.本案涉案工程在2013年5月26日已经竣工验收合格，故在该日起舒连平有权要求给付利息，一审法院认定的利息起算点为2015年9月16日没有事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回雷锋公司的上诉。原审被告金晖公司、洪向东辩称：1.同意舒连平的第1点上诉意见；2.金晖公司与舒连平没有签订任何协议，只与雷锋公司签订了分包协议，原审判决事实清楚，适用法律正确；3.金晖公司已支付的款项，一审法院认定事实清楚；4.金晖公司与雷锋公司的建设工程款结算基本清楚，一审判决雷锋公司支付舒连平工程款完全正确；5.关于舒连平提出的税费，按合同约定应当由舒连平支付。舒连平向一审法院起诉请求：1.判令三位被告向原告连带支付工程款壹仟壹佰捌拾陆万叁仟玖佰贰拾贰元捌角整（¥11863922.80）；2.以未付工程款为基数，自2013年5月26日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至偿清之日止；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2010年8月8日，湖南雷锋建设有限公司邵娄分公司（发包方甲方）与原告舒连平（承包方乙方）签订《承包合同书》，约定甲方将金和天下小区建设工程11号楼交乙方承包施工；甲方是从事经营活动的全权管理机构，对乙方的一切经营情况进行财务管理、质量监督、安全管理、工程检查和业务指导等具体工作；乙方是按照有关法律以及甲方总公司与建设单位签订的工程承包合同为依据从事实施活动的项目承包人。甲方按工程结算总造价的1%收取管理费；工程款按要求全部付到甲方指定银行账户，甲方按到账资金和建设单位代付款总额留存管理费1%，有关税费由乙方缴。工程竣工后乙方结算单存甲方，乙方依据结算开具建安专用发票并结清上缴管理费余款。工程余款业主（建设单位）付到甲方指定银行账户后经乙方申请，甲方确认后，全部付给乙方；业主按工程进度付给甲方的工程款，甲方在三天内付给乙方，否则甲方承担延误工期违约责任；在本承包合同签字同时向甲方预交13万元，如乙方在本承包合同签字后一星期内未将该栋号履约保证金430万元打入甲方账户，则甲方可将以上预交款作为违约金扣除，另行确定承包人。双方还对其他事项进行了约定。合同签订后，原告舒连平向湖南雷锋建设有限公司邵娄分公司通过银行转账方式支付了220万元履约保证金。2010年9月18日，被告金晖公司与被告雷锋公司签订《金和天下小区建设工程施工合作意向书》，双方就被告雷锋公司承包金和天下小区建设工程施工达成意向协议。2011年2月25日被告金晖公司与被告雷锋公司签订《金和天下小区建设工程施工合同》，约定被告金晖公司将金和天下小区发包给被告雷锋公司施工，承包范围包括土建、安装等工程。2011年3月，原告舒连平按约进场施工，施工过程中聘请其女儿贺卓担任会计兼出纳。2013年5月，原告已完成金和天下小区11号楼的施工任务，2013年5月26日，该工程竣工验收合格。2015年5月，被告金晖公司委托湖南华夏工程造价事务所有限公司娄底分公司对金和天下小区11号楼建安工程结算进行了审计；2015年9月15日，被告金晖公司、雷锋公司、审计单位对金和天下11#结算审计进行了确认，该确认单确认金和天下小区11号楼的工程款为51829661.76元。原告在该确认单中的施工单位处签名。同日，被告金晖公司的法定代表人洪向东向原告舒连平出具《还款计划书》，具体内容为“金和天下11号楼工程余款经与舒连平协商，现做出以下还款计划：一、自2015年9月15日起至2016年3月15日，每月支付工程款20万元，每月付款时间定为该月15日。二、自2016年3月16日起，每月支付工程款30万元，直至付清为止，具体工程款金额以审计结果为准。三、假如期间酒店吸收股东入股或整体对外出售，则应将余款一次性付清。四、若未按以上执行到位，后果由本人负责。承诺人洪向东”。后被告未按约支付工程款，原告多次催款无果，遂提起诉讼。另查明：被告雷锋公司于2006年3月13日设立湖南雷锋建设有限公司邵娄分公司，该分公司于2011年6月27日注销；被告雷锋公司于2011年4月20日设立湖南雷锋建设有限公司娄底分公司。被告金晖公司为11号楼支付的工程款及其他费用合计42891435.6元。原告舒连平在该工程中获得的工程款：被告雷锋公司向原告舒连平支付了23851167元，被告金晖公司向原告支付了工程款1682000元，垫付材料款16114572元，垫付检测费60000元，以上合计41707739元。一审法院认为，本案争议焦点为：1.原告舒连平是否为本案所涉工程的实际施工人；2.若原告舒连平为实际施工人，被告雷锋公司支付工程款的条件是否已成就；3.被告金晖公司是否需要承担连带责任；4.被告洪向东是否需要承担连带责任。一、本案原告舒连平是否为本案所涉工程的实际施工人。湖南雷锋建设有限公司邵娄分公司与原告舒连平签订《承包合同书》后，原告舒连平向湖南雷锋建设有限公司邵娄分公司支付了220万元履约保证金；施工过程中，湖南雷锋建设有限公司娄底分公司向原告舒连平收取了部分管理费等费用，并向原告舒连平支付了部分工程款；工程完工后，结算审计确认单中原告舒连平在施工单位处签名，并加盖了被告雷锋公司的公章；工程审计后，发包方金晖公司的法定代表人洪向东就尚欠工程款与原告舒连平进行了协商，并向原告舒连平出具了《还款计划书》；审理过程中，通过对贺卓进行了调查，贺卓确认实际施工人为原告舒连平，其系原告舒连平聘请的会计兼出纳，以上一系列证据组成一个证据链足以证明本案所涉工程的实际施工人为原告舒连平。二、若原告舒连平系实际施工人，被告雷锋公司支付工程款的条件是否已成就。虽然原告舒连平与湖南雷锋建设有限公司邵娄分公司签订的《承包合同书》约定扣除管理费等费用后，工程余款由被告金晖公司付到湖南雷锋建设有限公司邵娄分公司指定银行账户后经原告舒连平申请，湖南雷锋建设有限公司邵娄分公司确认后，全部付给原告舒连平，但因原告舒连平无相应的建筑工程施工资质，该《承包合同书》因违反法律法规的强制性规定无效，故该约定也无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条约定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案所涉工程于2013年5月26日竣工验收合格，且已交付使用，原告作为实际施工人有权要求分包方被告雷锋公司参照合同约定支付工程款。本案所涉工程经审计工程款为51829661.76元，原告已获得工程款41707739元，尚有工程款10121922.8元未结。因工程尚在5年保修期内，应按合同约定扣除2%的质保金1036593.24元，故被告雷锋公司应向原告支付工程款9085329.56元。扣除的1036593.24元质保金，待质保期过后，原告可另行主张权利。关于逾期付款的利息问题，原、被告双方于2015年9月15日对本案所涉工程的工程款签订了审计确认单，故应自签订审计确认单第二日（2015年9月16日）起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算利息至偿清之日止。三、被告金晖公司是否需要承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法发包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告金晖公司作为发包人应当在欠付工程款范围内对原告承担责任。本案所涉工程经审计工程款为51829661.76元，被告金晖公司已支付42891435.6元，尚欠8938226.16元，扣除2%的质保金后，尚欠7901632.92元。故被告金晖公司应在尚欠的7901632.92元工程款范围内承担连带责任。四、被告洪向东是否需要承担连带责任。被告金晖公司的法定代表人洪向东于2015年9月15日向原告出具《还款计划书》承诺按月向原告支付工程款，若未按承诺执行到位，后果由洪向东本人负责。被告洪向东的该承诺应视为若被告金晖公司未按约履行债务，由被告洪向东对该债务承担连带保证责任。后被告金晖公司未按承诺付款，被告洪向东应对被告金晖公司的上述债务承担连带清偿责任。据此，根据《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告湖南雷锋建设有限公司在本判决生效后十五日内向原告舒连平支付工程款9085329.56元及自2015年9月16日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算逾期付款利息至偿清之日止。二、被告湖南金晖置业有限公司、洪向东对被告湖南雷锋建设有限公司的上述债务在7901632.92元范围内承担连带清偿责任；三、驳回原告舒连平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99034元，财产保全费5000元，合计104034元，由被告湖南雷锋建设有限公司承担、湖南金晖置业有限公司、洪向东承担100000元，其余由原告舒连平自行承担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审经审查，确认原审判决所查明的事实。本院认为，雷锋公司作为金和天下小区的总承包人，将其承包的金和天下小区第11栋违法分包给没有相应建筑工程施工资质的舒连平，故其与舒连平签订的《承包合同书》因违反法律法规的强制性规定无效。本案涉案工程已经竣工验收，舒连平作为实际施工人有权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定要求雷锋公司支付相应的工程款。雷锋公司与舒连平签订的《承包合同书》系无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第57条的规定“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”，故应当认定除合同中独立存在的有关解决争议方法的条款效力外其他条款均无效，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“参照合同约定支付工程款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定，故雷锋公司主张根据合同约定的支付方式因金晖公司没有向其支付工程款，故雷锋公司不存在向舒连平付款的义务，于法无据，本院不予支持。对涉案工程已经支付的工程款，金晖公司提交了支付明细、工程款支付申请表、付款凭证等证据进行证明，对其中有争议的部分亦作出了相应的说明，现雷锋公司对金晖公司已付款项有争议，但并未提出相应的证据进行反驳，一审法院认定金晖公司已支付的工程款数额并无不当。根据雷锋公司与舒连平签订的《承包合同书》，涉案工程的税款由舒连平进行缴纳，雷锋公司在一审中亦承认涉案工程款的支付方式是“金晖置业将款项打到雷锋公司账上，雷锋公司再将款项交给相应的栋号长，雷锋公司再从该栋款项依合同约定将税款等相关款项扣除后，再按合同上支付给舒连平指定的账户，并开具相应的收据”，故从合同约定及付款流程看，雷锋公司在支付给舒连平工程款的时候已经扣除了相应的税款，在雷锋公司未能提交充分证据证明税款由其缴纳的情况下，本院对该诉请亦不予支持。综上，上诉人湖南雷锋建设有限公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费99034元，由上诉人湖南雷锋建设有限公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　　曾爱东代理审判员　　刘　聪代理审判员　　刘　琦二〇一七年五月二十四日书　记　员　　陈　觉附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。来自