（2017）京03民终5958号
裁判日期: 2017-05-24
公开日期: 2017-10-26
案件名称
北京旺达邓朝金建材销售中心、北京市朝阳区培基双语幼儿园建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
北京市第三中级人民法院
所属地区
北京市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
北京旺达邓朝金建材销售中心,北京市朝阳区培基双语幼儿园
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终5958号上诉人（原审原告）：北京旺达邓朝金建材销售中心，经营场所北京市朝阳区来广营红军营南路北苑路新豹房装饰建材市场内*****号。经营者：邓朝金，经理。委托诉讼代理人：郭雪海，北京市中海律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京市朝阳区培基双语幼儿园，住所地北京市朝阳区花家地西里***栋。法定代表人：庄涛，园长。委托诉讼代理人：张伟东，北京市蓝鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：商博，北京市蓝鹏律师事务所律师。上诉人北京旺达邓朝金建材销售中心（以下简称旺达中心）因与上诉人北京市朝阳区培基双语幼儿园（以下简称培基幼儿园）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初5237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成由法官李春香、王奔、姜君组成的合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人旺达中心委托诉讼代理人郭雪海、上诉人培基幼儿园委托诉讼代理人商博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。旺达中心上诉请求：撤销一审法院判决，发回重审或依法改判：1.培基幼儿园支付旺达中心施工游泳池增加的75.18平方米面积及泳池深度的工程款63817元；2.培基幼儿园在一审判决10000元的基础上增加支付旺达中心施工围墙时增加的玻璃壁工程款26660元；3.培基幼儿园在一审判决50000元的基础上增加支付旺达中心施工游泳池增加的打桩工程款37000元；4.培基幼儿园在一审判决52000元的基础上增加支付旺达中心施工幼儿园一楼、二楼、三楼贴砖工程款合计313400元；5.培基幼儿园支付旺达中心施工幼儿园一楼、二楼、三楼安装蹲坑坐便地漏等零星工程款32670元；6.一、二审诉讼费由培基幼儿园承担。事实及理由为：1.玻璃壁工程不在合同总价范围内，旺达中心按要求完成了玻璃壁的施工，合计工程款36660元，一审法院判决数额过低；2.游泳池施工时比原图纸增加了深度和75.18平方米的面积，培基幼儿园应再支付因增加深度和面积的游泳池基坑工程款63817元；3.因游泳池深度改变，为防止塌陷，旺达中心在池子靠近围墙和路及家属楼附近打桩固定游泳池墙壁，需要增加工程款87000元，一审法院酌定50000元明显低于市场价；4.施工过程中，培基幼儿园让旺达中心做一、二、三楼地面、卫生间、墙面的贴砖工作，当时旺达中心要求按照200元每平方米进行结算，培基幼儿园承诺不会亏待旺达中心，但一直拖延不与旺达中心签订承包合同，旺达中心共贴砖2030平方米，按照180元一平方米计算贴砖工程款共计365400元，一审法院酌定52000元的工程款，远低于市场价；5.施工过程中，培基幼儿园让旺达中心垒坐便蹲坑的基础平台工作及安装坐便、地漏、砍墙、找平墙面等零星工作，该部分工程款为32670元。培基幼儿园辩称：答辩意见同上诉意见。培基幼儿园上诉请求：1.判令培基幼儿园无需向旺达中心支付游泳池打桩工程款50000元；2.判令培基幼儿园无需向旺达中心支付玻璃壁工程款10000元；3.判令培基幼儿园无需向旺达中心支付贴砖工程款52000元；4.本案诉讼费用由旺达中心承担。事实及理由为：1.双方于2016年11月9日签署的《泳池土建结构工程计价清单》中已明确“泳池增加75.18平方米项目”费用为7万元，并写明“此价款包含所有费用”，游泳池打桩是该项目工程的基础工作，旺达中心将该工程拆解再行主张工程款没有依据；2.玻璃壁工程不是由旺达中心施工的，是由培基幼儿园自己的施工队完成的，且旺达中心提交的票据亦无法证明是为培基幼儿园所购买材料而花费的；3.旺达中心未负责贴砖，贴砖工程是由北京南泰伟业建筑有限公司、北京亿鼎丰隆建材有限公司和培基幼儿园自己的施工队共同完成的，旺达中心未提供证据证明其完成了贴砖工程；4.旺达中心未提交照片原件，照片打印件无法证明玻璃壁和贴砖工程是由旺达中心完成的；5.双方对所有工程项目都签有书面文件，对于施工内容和结算亦有书面文件，旺达中心对其主张完成的工程项目无任何书面凭证；6.培基幼儿园应向旺达中心支付工程款699077元，培基幼儿园已实际支付717500元，对于培基幼儿园多支付的金额，一审判决并未提及。旺达中心辩称：答辩意见同上诉意见。旺达中心向一审法院起诉请求：1.判令培基幼儿园支付游泳池施工面积及深度增项工程款63817元；2.判令培基幼儿园支付玻璃壁施工增项工程款36660元；3.判令培基幼儿园支付游泳池施工增项打桩工程款87000元；4.判令培基幼儿园支付一、二、三楼贴砖工程款365400元；5.判令培基幼儿园支付一、二、三楼安装蹲坑坐便地漏等零星工程款32670元。一审法院认定事实：旺达中心系以销售建材为经营范围个体，培基幼儿园系以学期教育为办学内容的民办非企业单位。2016年7月8日，旺达中心、培基幼儿园签订《游泳池土建结构工程施工合同》，约定培基幼儿园将涉诉楼栋游泳池土建结构工程发包给旺达中心，施工内容包括游泳池土建结构工程相关施工内容等，承包方式为包人工、包材料、包机械、包垃圾清理等一切旺达中心完成本工程所需的费用，质保期为2年，竣工日期为2016年8月20日，旺达中心应在工期内完成所有施工内容并通过培基幼儿园验收，合同价款计算采取包工包料方式，工程项目合同造价为480000元，施工过程中涉及培基幼儿园工程量追加或工程变更导致材料、设备及人工的增加，变更和追加涉及到的费用另行计算，但实施前双方须书面签字盖章认可等。同日，旺达中心、培基幼儿园签订《围墙主体装饰施工合同》，约定培基幼儿园将涉诉楼栋工程发包给旺达中心，施工内容包括围墙主体装饰工程相关施工内容等，工程项目合同造价为150000元，围墙铁艺门装饰铁艺和玻璃壁及铝板包边不在总价款范围内，双方可另行协商签订书面协议，其他合同约定内容同《游泳池土建结构工程施工合同》。经询，双方均认可《游泳池土建结构工程施工合同》约定的工程款480000元及《围墙主体装饰施工合同》约定的工程款150000元均已经结算完毕。对于游泳池打桩工程增项，旺达中心提交案外人北京金益怀辰工程技术有限公司于2016年7月13日制作的《培基幼儿园泳池基坑支护报价单》，载明工程土钉墙估价33000元，钢管桩估价54000元，含机械、人工、材料等。旺达中心提交打桩现场工人施工的照片，以证明打桩工程量及工程款。对于玻璃壁工程增项，旺达中心提交工人安装玻璃壁的照片、购买发泡胶收据及自行制作的费用明细、出勤表，以证明玻璃壁工程量及工程款。对于零星工程增项，旺达中心提交工人零星工程施工的照片及自行制作的费用明细，以证明其零星工程量及工程款。对于涉诉楼栋贴砖工程增项，旺达中心提交涉诉楼栋贴砖的全部施工图纸、工人贴砖施工的照片及自行制作的贴砖工人8月-11月考勤表，以证明贴砖工程量及工程款，其中施工图纸中有培基幼儿园工作人员签字确认并备注：1.此图仅供参考，具体尺寸与实际铺贴为准；2.铺贴建议留缝3mm；3.复古砖有色差，请随机铺贴；4.花片一组为四片，请按照花顺序铺贴；5.有腰线的房间，腰线请铺贴在洗手台与小便池上方，腰线下方为蓝色铺贴等内容。旺达中心申请证人潘某出庭作证称，涉诉楼栋围墙安装玻璃砖，是培基幼儿园购买的玻璃砖，我带人实际安装的，辅料和人工费培基幼儿园没有支付。游泳池打桩工程款6万元左右，我找别人打的，培基幼儿园没有支付工程款。贴砖工程2000多平方米，实际发生的人工工资30多万元。零星工程3万余元，包括安装坐便等。游泳池工程增项结算的7万元不包括打桩工程款。之所以所有的工程及增项为何没有签合同，因为我找过培基幼儿园负责人，说让我先施工，施工完毕后再结算等。旺达中心申请证人贺某出庭作证称，我是潘某手下的瓦工，我在培基幼儿园处施工，2016年8月4日开始施工，做围墙的贴砖，8月14日至8月20日贴玻璃壁，8月20日左右开始贴地板砖到11月中旬，一楼走道、淋浴房、厨房、卫生间，二楼、三楼的卫生间。工资每天300元，工作8小时，加班是50元一小时，现在欠我2万余元，我总共的工资应为3万3千元左右。玻璃壁工程发泡胶和勾缝的玻璃胶是潘某购买的。涉诉楼栋贴瓷砖根据房屋面积不同，有时是我自己，有时和别人一起，我和另一位同事一天的工作量大概为15平米，贴了三个月左右，贴砖还需要加工，要切割瓷砖。除了我们之外还有别人做贴砖，培基幼儿园有自己的班组做贴砖，有两只施工队干活，但只做了一小部分，另一个工程队一楼贴了三个儿童卫生间，二楼贴了一个成人卫生间和一两个小房间的地板，三楼没有贴。我们贴的过程中培基幼儿园方在场监工，没有提出异议。贴砖过程中有安装坐便、地漏等零星工程。2016年11月9日，旺达中心、培基幼儿园签订《泳池土建结构工程计价清单》，载明：泳池增加75.18平方米总价70000元，此价款包含人工费、材料费等所有费用。同日，双方签订《支付明细表》，载明合同以外签证零星工程17720元。另，培基幼儿园提交银行转账记录及施工款支付记录，以证明其已经按照合同约定及计价清单、计价表等向旺达中心实际支付工程款717500元。对于玻璃壁工程，培基幼儿园提交2016年8月2日与河北吉恒源实业集团有限公司签订的《海威玻璃砖购销合同》，合同金额为7340元；提交2016年8月2日与北京惠磊超亿石材经营部签订的《石材购销合同书》，合同金额22370元。培基幼儿园据此主张瓷砖系自行购买安装，旺达中心并未参与施工。对于贴砖工程，培基幼儿园提交2016年9月9日与金意陶瓷砖签订的《产品订货合同》，购买600*1200卡萨龙瓷砖53片，购买150*900老船木瓷砖481片，合计金额34345元；提交与北京大地方圆装饰有限责任公司签订的《瓷砖采购合同》，购买300*300地砖149片，600*600定制砖50片，300*300马赛克15片，合计金额21364元；提交2016年7月28日与北京亿鼎丰隆建材有限公司签订的《瓷砖购销合同》，购买诺贝尔瓷砖，合同金额450000元。北京亿鼎丰隆建材有限公司出具《情况说明》，写明其于2016年9月份开始协助培基幼儿园进行贴砖工程，工程总平米数769.05平方米等。对此，旺达中心称该《情况说明》没有法定代表人签名、没有出具人的身份情况及联系方式，不符合证据形式要件，对真实性、证明目的不予认可。培基幼儿园与北京南泰伟业建筑有限公司（委托代理人刘洋）签订的《墙地砖铺装合同》，施工范围为过道地面、办公室地面、淋浴间墙面与地面、成人卫生间墙面与地面，45元/平方米，工程量1200平方米，工程总价54000元。2017年2月13日，培基幼儿园与北京南泰伟业建筑有限公司项目负责人签订《工程验收单》，确认涉诉楼栋过道、办公室地面、淋浴间墙面和地面、成人卫生间墙面与地面墙地砖铺装工程已经完工，铺装工程量合计1499.4平方米。另，培基幼儿园称其施工队自行施工一层厨房及一层鱼缸中厅处合计372.5平方米。经询，双方在该案中均不申请鉴定。另查，培基幼儿园核算涉诉楼栋贴砖总工程量为2640.95平方米，旺达中心对此予以认可。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。该案中，旺达中心、培基幼儿园就涉诉楼栋签订《游泳池土建结构工程施工合同》及《围墙主体装饰施工合同》后，旺达中心主张在实际施工过程中发生增项，旺达中心应当对增项的内容、范围、数量、计价方式等事实承担举证责任。详言之，双方签订的《泳池土建结构工程计价清单》明确约定游泳池增加75.18平方米的增项内容结算金额为70000元且培基幼儿园已经支付完毕，双方签订《支付明细表》中已经确认合同以外签证零星工程结算金额为17720元且培基幼儿园已经支付完毕，故旺达中心在该案中再行主张权利于法无据，该院不予支持。对于游泳池打桩工程，培基幼儿园抗辩称打桩工程属于游泳池土建工程内容并已经在《泳池土建结构工程计价清单》中结算，并无明确证据予以佐证，双方签订合同及计价清单中亦未明确约定，该院难以采信。旺达中心称为防止小区围墙及家属楼因泳池深度增加发生塌陷而增项打桩工程具有一定合理性，培基幼儿园提供的现场施工照片亦可佐证施工事实，故游泳池打桩工程属于工程增项。对于工程款，北京金益怀辰工程技术有限公司出具的报价单并无相应人工、材料等施工明细，报价单与实际施工内容亦不完全相符，且旺达中心证人潘某述称打桩工程款为6万元左右，故旺达中心据此主张工程款数额为87000元明显依据不足，该院根据旺达中心举证情况、打桩工程市价、人力物力成本等因素，酌情支持工程款5万元。对于玻璃壁工程，培基幼儿园抗辩称全部系自行施工完成并无证据予以佐证，旺达中心提交的工人安装玻璃壁的照片、购买发泡胶收据以及证人证言可以佐证旺达中心参与了玻璃壁工程施工，但是，双方对此并未签订书面合同约定具体施工范围及计价方式，旺达中心自行制作的费用明细、出勤表证明力较低，难以证明其主张的工程量及价款，故该院根据旺达中心举证情况、行业市场行情、人力成本等因素，酌情支持工程款1万元。对于贴砖工程，双方并未签订书面合同，培基幼儿园向旺达中心交付的涉诉楼栋的贴砖工程施工图纸中明确写明了具体瓷砖种类、尺寸、施工细节要求等内容，旺达中心提交的工人贴砖施工的照片及证人证言可以佐证旺达中心实际进行了施工，据此足以认定双方对涉诉楼栋贴砖工程已经达成合意。但是，通过培基幼儿园提交其与北京南泰伟业建筑有限公司签订的《墙地砖铺装合同》及旺达中心证人证言可知，旺达中心仅实际施工涉诉楼栋部分贴砖工程，北京南泰伟业建筑有限公司亦实际施工部分工程，培基幼儿园称另有部分工程系其自行施工并无证据佐证，该院不予采信，北京亿鼎丰隆建材有限公司《情况说明》证据形式存在瑕疵且写明仅为协助贴砖，难以据此认定其承包了部分工程并实际施工，同时，旺达中心自述其施工工程量及自行制作的贴砖工人考勤表并不能证明其主张的工程量，故该院依据双方确认的涉诉楼栋贴砖总工程量，扣除北京南泰伟业建筑有限公司已经施工部分，参照北京南泰伟业建筑有限公司的计价标准及行业收费标准，酌情支持工程款52000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，该院判决：一、培基幼儿园于判决生效后七日内支付旺达中心游泳池打桩工程款五万元；二、培基幼儿园于判决生效后七日内支付旺达中心玻璃壁工程款一万元；三、培基幼儿园于判决生效后七日内支付旺达中心贴砖工程款五万二千元；四、驳回旺达中心的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，旺达中心提交录音录像及文字整理材料，证明北京南泰伟业建筑有限公司与培基幼儿园签订的合同是虚假的、合同价格与市场价不符、北京南泰伟业建筑有限公司没有实际施工、合同约定的1200平方米是旺达中心施工的。培基幼儿园认为该证据不属于二审新证据，对该部分证据的真实性、证明目的均不予认可。即使是真实的，也只是电话咨询，实际履行和电话咨询的价格会有出入，该证据不能显示不是北京南泰伟业建筑有限公司施工的，合同里写明了施工的范围和面积；询价的工人和被询价的人是老乡关系，真实性不认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明：旺达中心认可培基幼儿园施工了100多平方米的贴砖工程。旺达中心提出涉案工程实际由潘某施工，潘某挂靠在旺达中心。二审庭审期间，旺达中心称北京南泰伟业建筑有限公司并未施工贴砖工程，并提供联系方式135XX****XX。法官当庭拨打该手机号核实，对方称其姓“柯”，是北京南泰伟业建筑有限公司法定代表人的弟弟，第一次电话联系其称别人借用北京南泰伟业建筑有限公司的资质去给培基幼儿园施工，第二次电话联系其称是北京南泰伟业建筑有限公司签订的合同并施工的。旺达中心认为“柯”姓人员的陈述前后矛盾，不能证明北京南泰伟业建筑有限公司实际施工的情况，培基幼儿园认为“柯”姓人员的陈述没有问题。本院认为：旺达中心并无施工涉案工程的相关资质，其与培基幼儿园签订的《游泳池土建结构工程施工合同》、《围墙主体装饰施工合同》，违反了我国建筑法律法规的强制性规定，应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故本案培基幼儿园应根据双方合同的约定及旺达中心实际施工情况支付工程款。关于旺达中心主张的施工游泳池增加的75.18平方米面积及泳池深度的工程款63817元，本院认为，双方于2016年11月9日签署《泳池土建结构工程计价清单》，该清单中载明游泳池增加75.18平方米的增项内容结算金额为70000元，并注明此价款包含所有费用，且培基幼儿园已实际支付该部分款项，现旺达中心另行主张施工泳池的增项工程款，无事实依据，本院不予支持。关于游泳池打桩工程，因《游泳池土建结构工程施工合同》未明确约定施工范围包括打桩工程，《泳池土建结构工程计价清单》中亦未涉及打桩工程的结算，考虑到施工过程中确实存在泳池深度增加的情节，旺达中心主张为防止小区围墙及家属楼发生塌陷而增项打桩工程，有一定的事实依据，培基幼儿园应支付打桩工程款，因旺达中心对打桩工程款为87000元举证不足且对工程造价不申请鉴定。一审法院根据旺达中心举证情况、打桩工程市价、人力物力成本等因素，酌情支持工程款5万元，并无不当。有关旺达中心主张的玻璃壁工程款，因《围墙主体装饰施工合同》中明确约定玻璃壁不在总价款范围内，故玻璃壁工程应属合同履行过程中的增项，旺达中心提供的工人安装玻璃壁的照片、购买发泡胶收据等证据可以证明旺达中心完成了玻璃壁工程施工，培基幼儿园应支付工程款。培基幼儿园认为玻璃壁工程系其自行施工，未提供相应的证据予以证明，本院不予采信。关于工程价款双方无法达成一致意见，旺达中心作为施工方不申请工程造价鉴定，一审法院根据旺达中心举证情况、行业市场行情、人力成本等因素，酌情支持工程款1万元，并无不妥。关于旺达中心主张的贴砖工程款313400元，旺达中心提交的工人贴砖施工的照片及证人证言可以证明旺达中心实际进行了施工，但旺达中心作为实际施工人未能提供充足的证据证明其实际施工的具体工程量，故应承担因此产生的相应法律后果。旺达中心认可培基幼儿园实际施工了部分贴砖工程，通过培基幼儿园提交的其与北京南泰伟业建筑有限公司签订的《墙地砖铺装合同》及旺达中心证人证言可知，北京南泰伟业建筑有限公司亦实际施工了部分工程，旺达中心主张其施工了2030平方米的贴砖工程，但未提供充足的证据，本院难以采信。培基幼儿园主张贴砖工程全部由其及其他单位施工完成，亦未提交充足的证据，故本院亦不予采信。根据证据规则，一审法院依据双方确认的涉诉楼栋贴砖总工程量，扣除北京南泰伟业建筑有限公司已经施工部分，计算旺达中心的施工量，有一定的事实依据。关于贴砖工程的平米单价问题，双方不能达成一致意见，旺达中心亦不申请鉴定，一审法院参照北京南泰伟业建筑有限公司的计价标准及行业收费标准，酌情支持旺达中心工程款52000元，有一定的事实依据。旺达中心主张按180元每平方米计算工程单价，证据不足，本院不予采信。关于旺达中心主张的施工幼儿园一楼、二楼、三楼安装蹲坑坐便地漏等零星工程款3260元，因双方在2016年11月9日签订的《支付明细表》中已经明确，合同以外签证零星工程结算金额为17720元，且培基幼儿园已支付该部分款项，现旺达中心再行主张权利，无法律依据，本院不予支持。综上，旺达中心、培基幼儿园的上诉主张，均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费10943元，由北京旺达邓朝金建材销售中心负担8403元（已交纳），由北京市朝阳区培基双语幼儿园负担2540元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李春香代理审判员 王 奔代理审判员 姜 君二〇一七年五月二十四日法官 助理 黄晓宇书 记 员 崔 莹 微信公众号“”