（2017）鄂06民终1021号
裁判日期: 2017-05-24
公开日期: 2017-06-21
案件名称
水大庆与伍涛、湖北栏之彩彩色工艺有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书
法院
湖北省襄阳市中级人民法院
所属地区
湖北省襄阳市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
水大庆,伍涛,湖北栏之彩彩色工艺有限公司
案由
承揽合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十四条，第一百七十条
全文
湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂06民终1021号上诉人（原审原告）：水大庆，男，1966年3月7日出生，汉族，住枣阳市。委托诉讼代理人：唐家海，湖北胜和律师事务所律师。代理权限：一般授权。委托诉讼代理人：金安军，湖北胜和律师事务所律师。代理权限：一般授权。被上诉人（原审被告）：伍涛，男，1972年6月8日出生，汉族，个体户，住枣阳市。委托诉讼代理人：赵宏斌，湖北金鹤律师事务所律师。代理权限：特别授权，即代为参加诉讼，代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解。被上诉人（原审被告）：湖北栏之彩彩色工艺有限公司。住所地：枣阳市民族西路**号。统一社会信用代码：91420683576959548H。法定代表人：刘俐，该公司执行董事兼总经理。上诉人水大庆与被上诉人伍涛、湖北栏之彩彩色工艺有限公司（以下简称“湖北栏之彩公司”）承揽合同纠纷一案，不服枣阳市人民法院（2016）鄂0683民初2175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人水大庆及其委托诉讼代理人唐家海、金安军，被上诉人伍涛的委托诉讼代理人赵宏斌到庭参加了诉讼，湖北栏之彩公司经传票依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。水大庆上诉请求：1.依法撤销枣阳市人民法院（2016）鄂0683民初2175号民事判决；发回重审或者在查清事实的基础上依法改判被上诉人伍涛与湖北栏之彩公司连带支付上诉人剩余安装费139303元。2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审虽然对主要事实已经查明，但未作出事实认定，请求二审重新作出事实认定。上诉人在原审中诉称：被告伍涛在枣阳市民族西路开设有栏之彩护栏厂、具体名称为栏之彩彩色喷涂有限公司，但未进行公司注册，从事生产阳台护栏、百叶窗、交通栏、围墙栏杆、楼梯扶手、空调护栏等各种栏杆。对外以湖北栏之彩彩色工艺公司承接楼房阳台、飘窗、楼梯安装和焊接工程。伍涛在《枣阳信息》报上刊登有“栏之彩护栏厂招工”信息，广泛招代理商。原告看到这一信息主动找到伍涛并介绍自己具备安装楼房阳台、飘窗、楼梯、围墙栅栏及焊接的技术能力和人员。于是，原告与伍涛口头协议，由伍涛以湖北栏之彩公司的名义对外承接阳台、飘窗、护栏、楼梯安装及焊接工程，再将安装和焊接的工程转包给水大庆组织人员进行安装、焊接。伍涛提供每个承接工程的安装单，材料由伍涛提供，原告只享有安装包工工时费，材料款由伍涛享有。2010年6月份，原告水大庆接包被告的第一个安装工程随州香山怡景的阳台和飘窗工程，其中一、二、三、五、七、八、九号楼的飘窗安装总长1724.99米，价格9.5元/米，计价款16387.4元；另安装一、二、三、五、十号楼阳台17**.12米，价格16元/米，计价款28737.9元；合计该工程总安装费为45125.32元，被告已支付水大庆安装款8000元，尚有37125.32元未结付。2012年2月份，原告水大庆又接包被告的第二个安装工程随州广水镇新世纪楼的楼梯安装，即一、二、三、四、五、六号楼楼梯安装，被告提供有安装单，总长为747.09米，每米20元，计价款14941.8元，工程完成后，被告已支付安装费4000元。现拖欠10941.8元安装费。2012年3月，原告从被告处接包安装枣阳市银信棉业有限公司围栏295米，价格15元/米，计安装费4437元，未付款。2012年5月份，原告从被告处接包宜昌凯旋名邸阳台、飘窗安装工程，总价款19170.2元，已支付5000元，尚有14169.84元安装费未结付。2013年，原告又从被告处接包十堰郧西怡心苑阳台、飘窗安装工程，总价款26787.5元，已付2000元，尚有24787.5元安装费未结付。2013年至2015年期间，原告又从被告处接包郧西财富公寓楼楼梯安装工程，总价款28038元，已结付15000元，尚有13038元安装费未结付。2013年7月份，原告又从被告处接包十堰泰山绿谷工程阳台样品安装，价款4200元，已付2000元安装费，尚有2200元未结付。2014年1月份，原告从被告处接包武汉江夏阳台安装工程，总价款32434.92元，已付10000元安装费，尚有22434.92元安装费未结付。另有2013年12月份，原告为被告在唐河水木楠山电焊工时费10172元。综上九项工程被告共计拖欠原告安装费139303元未结。经原告多次催要，被告借对方还没有结完工程款为由未能支付，叫再等等。原审经审理查明的事实中，只查明了原告做了十处承揽工程，但是未查明关于承揽性质的事实，即并不是被告伍涛先后给水大庆介绍上述十处工程承揽施工，事实上是湖北栏之彩公司承接承揽工程后，再以分包工的形式给水大庆具体承揽施工，包工不包料，水大庆只获取安装费，材料费归湖北栏之彩公司享有。另外，工程发包方不会把大型工程的安装工程分包给自然人水大庆承揽施工。原审对已经查明的基本事实未作出认定，其他关键事实未作出查明，为此，请求二审对查明的事实予以认定，未查明的事实重新查明和认定。二、原审认定水大庆要求支付拖欠的安装费的证据不足，认定不当，请求二审重新认定。原审中水大庆向法庭举出向伍涛索要安装费时的录音证据，还有做工程的工人证人证言，尤其是湖北栏之彩公司的安装下料单，都能证明。关于上诉人承揽上述十处工程早已验收并交付使用，验收工作由发包方与承包方湖北栏之彩公司进行。请求二审重新对上诉人提供的证据予以认定和采信。三、原审庭审中伍涛的答辩不能成立，湖北栏之彩公司不敢到庭参加诉讼进行答辩和质证，应承担不利的法律后果。原审在湖北栏之彩公司不出庭答辩和质证、辩论情况下就作出驳回原告诉讼请求的判决错误。综上，请求二审法院查明事实，判如所请。伍涛辩称，被上诉人已经结清了安装款，不欠上诉人任何钱。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请法院依法驳回上诉，维持原判。栏之彩公司未到庭答辩。水大庆向一审法院起诉请求：被告支付其拖欠的安装费共计139303元。原审法院认定事实如下：2010年6月至2014年1月期间，水大庆先后给伍涛介绍的随州香山怡景的阳台飘窗工程、随州广水镇新世纪楼的楼梯安装、枣阳市银信棉业有限公司围栏安装、宜昌凯旋名邸阳台飘窗安装工程、十堰郧西怡心苑阳台飘窗安装工程、郧西财富公寓楼楼梯安装工程、十堰泰山绿谷工程阳台样品安装、武汉江夏阳台安装工程、唐河水木楠山电焊等做安装工程。材料由被告方负责提供，水大庆只负责安装。双方未签订合同，原告根据被告提供的下料单与被告结款，每次工程完工后，双方均未进行验收、结算。水大庆现根据被告方提交的下料单上自己记载的下欠款数额和与伍涛的通话录音记录，称被告下欠工程款139303元未付，要求被告方支付下欠工程款。原审认为，建设工程竣工后，双方应组织验收、结算。本案中，双方未进行验收、结算，原告仅凭下料单上自己记载的下欠款数额以及与伍涛的通话录音记录，要求被告支付下欠工程款，明显证据不足。故对原告水大庆的诉求，本院不予支持，应驳回原告的诉讼请求。被告湖北栏之彩公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。据此缺席判决如下：驳回水大庆的诉讼请求。案件受理费3086元由水大庆承担。本院二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，本院依法予以确认。本院认为，在民事诉讼中当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，水大庆主张伍涛、湖北栏之彩公司尚欠其安装费139303元未支付，对欠款事实的存在应由水大庆提供相关证据予以证明，但水大庆既未提供双方结算的单据，也未提供欠款的凭据，且其主张的欠款数额与其提供的录音证据中其自己陈述的欠款数额也不一致，水大庆所提供的证据不足以证明伍涛、湖北栏之彩公司与其存在安装费未付的事实，其应承担举证不能的后果。水大庆要求撤销枣阳市人民法院（2016）鄂0683民初2175号民事判决，发回重审或改判伍涛与湖北栏之彩公司连带支付剩余安装费139303元的上诉请求，证据和事实依据不足，本院不予支持。如水大庆嗣后取得新证据能够证明伍涛或湖北栏之彩公司存在欠其安装费未支付的事实，可另行起诉主张权利。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3086元，由上诉人水大庆负担。本判决为终审判决。审 判 长 史建东审 判 员 王 进审 判 员 肖 瑾二〇一七年五月二十四日法官助理 赵 海书 记 员 李晓露 来源：百度搜索“”