（2017）青02民终149号

裁判日期: 2017-05-24

公开日期: 2017-06-12

案件名称

四川立森园林有限公司与张木洒、马牙古白、西安格桑多杰建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

法院

青海省海东市中级人民法院

所属地区

青海省海东市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

四川立森园林有限公司,张木洒,马牙古白,西安格桑多杰建筑工程有限公司,四川立森园林有限公司青海分公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

青海省海东市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）青02民终149号上诉人（原审被告）：四川立森园林有限公司，住所地四川省成都市。法定代表人：陶胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟凡军，该公司办公室职员。委托诉讼代理人：张魁，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张木洒，男，1977年出生，回族，甘肃省永靖县人。委托诉讼代理人：冶有贵、安玲，青海沙利亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马牙古白，男，1983年出生，回族，甘肃省永靖县人。委托诉讼代理人：冶有贵、安玲，青海沙利亚律师事务所律师。原审被告：西安格桑多杰建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市。法定代表人：关立新，该公司经理。原审被告：四川立森园林有限公司青海分公司，住所地青海省西宁市。负责人：佘海强，该分公司经理。上诉人四川立森园林有限公司（以下简称四川立森公司）因与被上诉人张木洒、马牙古白、原审被告西安格桑多杰建筑工程有限公司（以下简称格桑多杰公司）、四川立森园林有限公司青海分公司（以下简称青海分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海东市平安区人民法院（2016）青0221民初513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月21日公开开庭进行了审理。上诉人四川立森公司的委托诉讼代理人孟凡军、张魁、被上诉人马牙古白及被上诉人马牙古白、张木洒的委托诉讼代理人冶有贵、安玲到庭参加诉讼。原审被告格桑多杰公司、青海分公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。四川立森公司上诉请求：1.撤销海东市平安区人民法院（2016）青0221民初513号民事判决书第一项，重新审核原审被告格桑多杰公司给付二被上诉人的劳务费和材料费的数额，查清事实依法改判。2.本案上诉费由二被上诉人承担。事实与理由：本案一审判决认定事实错误，适用法律不当。1.青海营建工程造价咨询有限公司所作的《建筑工程预算书》是1个大棚的总造价为157071.38元，此造价应是全部完工后的造价，而不是二被上诉人所干的未完工程量的造价，对此一审判决认定有误。2016年10月19日海东市人力局监察科出具的证明,证明了该工程每个大棚的农民工工资为5万元，按实际工程量结算，充分说明该工程未完工，一审中，二被上诉人未提交该工程完工的证据。2.本案工程的发包方是上诉人，海东工业园区管理委员会规划建设部作为行政管理部门在没有实际到现场勘察的情况下，出具与事实不符的情况说明；青海营建工程造价咨询有限公司出具的《编制说明》也未说明是完工的工程量还是未完工的工程量，因此该两份证明不能作为判案的依据。因此，上诉人认为按《结算书》中一个大棚总造价为157071.38元，计算目前该未完工程的工程量应为每个大棚63244.3元，5个大棚共计316221.5元，已实际支付农民工工资172000元，现上诉人应支付二被上诉人144221.5元。被上诉人张木洒、马牙古白辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；2.青海营建造价公司出具的编制说明是对其之前作出的建设工程预算书的补充说明，这两份证据证明预算结果是以现场实际完成工程量计算的，是实际完工的5个大棚的价格，该评估报告及编制说明是对被上诉人所完成工程量劳务费、材料款客观公正的评估，一审法院采信该证据是正确的；3.海东工业园区管委会作为工业园区内的管理及协调机构，在发生争议后积极组织各方到现场，主持双方委托第三方机构进行评估，后根据被上诉人的实际完工和已完工情况，对工程量作出证明，是对客观事实的客观反映，一审法院认定该证据是合法有效的正确；4、本案上诉费由上诉人承担。张木洒、马牙古白向一审法院起诉请求：1.三被告共同给付二原告垫付的材料款613356.9元及利息47706.67元（自2015年8月28日起至2016年7月20日止），合计661063.57元；2.本案诉讼费用由三被告共同承担。一审法院认定事实：被告青海分公司与格桑多杰公司于2015年1月25日签订《承包合同》，将位于青海省海东市平安县小峡镇下店村的《小峡林木良种繁育示范基地建设项目》的基地管护用房、道路、大棚等工程的施工承包给格桑多杰公司，由格桑多杰公司包工包料，工程期限自2015年1月25日至2015年7月31日止；合同预算造价为1700万元。2015年6月10日，格桑多杰公司与马牙古白、张木洒签订《内部承包协议书》，又将《小峡林木良种繁育示范基地建设项目》中的育苗大棚以每平方米430元包工包料承包给了马牙古白、张木洒施工，工程量8800平方米，共计工程款3784000元。协议签订后，马牙古白、张木洒组织人员进行了施工，期间，原告总共修建大棚6个并备好了材料，后因工程调整拆除了2个大棚（双方协商拆除的2个大棚按1个计算），即原告修建的大棚数为5个。因未及时发放民工工资，原告的民工上访反映后，2015年12月18日，海东市人力资源与社会保障局劳动保障监察队责令四川立森公司7日内核实发放张木洒等75名农民工工资25万元（每个大棚人工工资5万元，按5个大棚算）；后经青海省海东工业园区开发建设有限公司委托，2015年12月18日，青海营建工程造价咨询有限公司对涉案工程进行评估后认定，原告所干的每间大棚实际工程量及材料款的工程总造价157071.38元，5个大棚的材料款、劳务工资等共计785356.9元。2015年12月29日，原告与青海分公司达成协议，由青海分公司先行支付民工工资10.6万元，剩余民工工资由青海分公司继续筹措支付，工程款、材料费等款项按照青海营建工程造价咨询有限公司的评估结果，由司法机关判决后支付；2016年2月3日，青海分公司再次发放民工工资66000元，前后两次共计发放民工工资172000元。一审法院认为，本案争议的焦点是青海营建工程造价咨询有限公司出具的《建筑工程预（结）算书》中载明的每间大棚的造价157071.38元，是每间大棚实际完工后造价说明还是对原告所干的实际工程量造价的计算。本案中，被告青海分公司与格桑多杰公司签订《承包合同》，系双方真实的意思表示，双方均应当按照合同约定履行各自的义务，但格桑多杰公司在本院审理本案过程中，经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，其与马牙古白、张木洒签订《内部承包协议书》，将从青海分公司承包的《小峡林木良种繁育示范基地建设项目》中的育苗大棚工程以每平方米430元包工包料内部承包给无任何资质的马牙古白、张木洒施工，格桑多杰公司与马牙古白、张木洒签订的《内部承包协议书》，实际上马牙古白、张木洒不是格桑多杰公司内部人员，实为分包，马牙古白、张木洒对外以格桑多杰公司名义施工，马牙古白、张木洒具体施工后的实际工程量及工程造价款，结合青海营建工程造价咨询有限公司出具的《建筑工程预（结）算书》、《编制说明》及海东工业园区管理委员会规划建设部出具的情况说明综合分析，《建筑工程预（结）算书》中载明的每间大棚的造价157071.38元，应系原告实际所干的每间大棚实际工程量及材料款的价值；故原告要求由被告格桑多杰公司给付五个大棚的材料款、劳务工资等785356.9元（已付劳务费172000元）的诉讼请求应当予以支持；原告要求被告格桑多杰公司给付垫付材料款利息47706.67元的诉讼请求，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条之规定，因双方没有约定，故该诉讼请求不予支持；被告青海分公司在庭审中认可至今仍未与格桑多杰公司结算，亦未付清工程款，故依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，青海分公司作为发包人，应当在欠付工程款范围内对原告承担责任；但因青海分公司无独立法人资格，应由立森公司对外承担民事责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第二十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告西安格桑多杰建筑工程有限公司于判决生效后十日内给付原告张木洒、马牙古白劳务费及材料款613356.90元，驳回原告的其他诉讼请求。二、被告四川立森园林有限公司对第一项判决内容在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。三、被告四川立森园林有限公司青海分公司不承担给付责任。本案案件受理费13381元（已由原告预交4290元，缓交9091元），由被告西安格桑多杰建筑工程有限公司负担。二审中，当事人均没有提交新证据。本案二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。根据上诉人的上诉请求及事实与理由、二被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点为：青海营建工程造价咨询有限公司2015年12月18日作出的《建筑工程预（结）算书》能否作为认定二被上诉人实际施工大棚造价的有效证据？本院认为，第一，2015年12月8日的《会议记录》中记载的内容，是经上诉人的委托诉讼代理人张魁与被上诉人张木洒同意协商达成的一致意见，该会议记录第1条，即双方同意委托第三方造价公司测量；第二，2015年12月11日的《工程量说明》，也是张魁代表青海分公司和施工方张木洒签字确认的，该工程量说明中备注“1.本工程工程量经甲（青海分公司）乙（张木洒）双方现场测量得出；2.本工程工程量按现场实际完成工程量计算。”即育苗大棚工程量是按现场实际完成工程量计算；第三，2015年12月18日的《建筑工程预（结）算书》中的编制说明，第七条为“本工程所有工程量按现场实际测量完成工程量计算”；第四，2015年12月29日的协议，是经青海分公司的张魁与张木洒、马牙古白三方协商，约定以青海营建工程造价咨询有限公司预算书为依据，工程款、材料费等按照青海营建工程造价咨询有限公司审计结果下最终由司法机关的判决为主。上述四份证据形成证据链，足以证明《建筑工程预（结）算书》是青海营建工程造价咨询有限公司以现场测量的实际完成的工程量作出造价的事实。同时，在诉讼过程中，青海营建工程造价咨询有限公司2016年12月6日又出具编制说明及海东工业园区管理委员会规划建设部2016年12月7日出具给法院的函，进一步证实青海营建工程造价咨询有限公司是在海东工业园区管理委员会规划建设部人员会同青海分公司及现场农民工，共同现场核实了工程量的基础上作出的《建筑工程预（结）算书》，是实际完成的工程量结算价格。故，青海营建工程造价咨询有限公司作出的《建筑工程预（结）算书》，应认定为本案的有效证据予以采信，能够证实被上诉人施工大棚的实际完成工程量的造价。上诉人四川立森公司虽提出《建筑工程预（结）算书》的造价为1个大棚全部完工的造价，但其在一、二审中均未提供任何证据予以佐证。同时，根据原审被告格桑多杰公司与二被上诉人在《内部承包协议书》中约定8个大棚的工程量为8800平方米，如按照协议书约定的单价每平方米430元计算，双方约定的总价款为3784000元，1个大棚如果全部完工的价款则应为473000元，与《建筑工程预（结）算书》作出的1个大棚造价157071.38元在数额上相差比较大。故，上诉人四川立森公司提出上诉的事实与理由不成立，且与合同约定及客观事实均不相符。综上，上诉人四川立森公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13381元，由上诉人四川立森公司负担。本判决为终审判决。审判长　刘　静审判员　仙艳荣审判员　祝玉芝二〇一七年五月二十四日书记员　祁娟娟 关注公众号“”