（2017）浙02刑终218号
裁判日期: 2017-05-24
公开日期: 2017-06-27
案件名称
傅高霓走私、贩卖、运输、制造毒品二审刑事裁定书
法院
浙江省宁波市中级人民法院
所属地区
浙江省宁波市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
傅高霓
案由
走私、贩卖、运输、制造毒品
法律依据
《中华人民共和国刑法》：第三百四十八条，第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
浙江省宁波市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）浙02刑终218号抗诉机关宁波市鄞州区人民检察院。原审被告人傅高霓，男，1981年3月3日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地宁波市鄞州区。2001年8月17日因犯盗窃罪被原宁波市江东区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年6月21日被抓获，次日被原宁波市公安局江东分局刑事拘留，同年7月29日被依法逮捕。现羁押于宁波市看守所。辩护人吕虹莹，浙江和义观达律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。辩护人郑赟，宁波市法律援助中心律师，由宁波市法律援助中心指派。原宁波市江东区人民法院审理原宁波市江东区人民检察院指控原审被告人傅高霓犯贩卖毒品罪一案，于2017年3月9日作出（2017）浙0204刑初60号刑事判决。宣判后，因原宁波市江东区人民检察院被撤销，宁波市鄞州区人民检察院接受移交，对原判提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院委派检察员童章遥出庭执行职务，原审被告人傅高霓及其两名辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判认定：2016年6月21日14时许，被告人傅高霓至宁波市江北区洪塘街道中国银行门口，以人民币7000元的价格向刘某（另案处理）购入98.7790克甲基苯丙胺（冰毒），稍后再次返回交易地点时被民警抓获，并在其身边查获上述毒品。原审法院根据以上事实及相关法律规定，作出如下判决：一、被告人傅高霓犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万五千元；二、查获的毒品及手机二部予以没收。抗诉机关的抗诉理由、宁波市人民检察院支持抗诉意见及出庭检察员的出庭意见。抗诉机关的抗诉理由认为：1.一审判决认定事实错误。2016年6月19日、20日，傅高霓先后两次将合计约100克的毒品甲基苯丙胺贩卖给岑某。2016年6月21日傅高霓向刘某购入98.7790克毒品甲基苯丙胺。以上事实有证人岑某等人的证言、岑某和傅高霓的通话记录、技侦监听情况说明、扣押清单、称重笔录、理化检验鉴定报告等证据证明。原判仅认定傅高霓非法持有毒品甲基苯丙胺98.7790克以及认为傅高霓贩卖毒品的证据不足，系事实认定错误；2.一审判决适用法律不当。因事实认定错误，导致一审判决错误。傅高霓具有吸毒情节，贩卖毒品甲基苯丙胺100余克，并被查获毒品甲基苯丙胺98克，应认定其贩卖毒品甲基苯丙胺190余克，应依照刑法第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款判处其有期徒刑十五年，并处没收财产。一审法院认为傅高霓对非法持有毒品的主要事实能如实供述，对其错误适用刑法第六十七条第三款从轻处罚。但经查，傅高霓曾因犯盗窃罪于2001年被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元；2010年至2014年其又多次因吸食毒品被行政处罚。傅高霓不具有从轻处罚的情节，且有前科，应酌情从重处罚。综上，抗诉机关认为，原判认定事实错误，适用法律不当，导致量刑明显不当，应依法予以纠正。宁波市人民检察院支持抗诉机关意见，认为抗诉正确，应予以支持。宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见并且认为，傅高霓和岑某的通话记录、电话监听资料以及岑某的供述等都证实傅高霓曾贩卖毒品给岑某，可以认定以下事实：2016年6月19日傅高霓在嘉和酒店贩卖50克冰毒给岑某；6月20日岑某向傅高霓购买50克冰毒，后因傅高霓未能从上家购到冰毒而未完成交易，6月21日两人再次联系交易毒品。因此，傅高霓系贩毒人员，在被抓获之前曾贩卖毒品给岑某。原判认为傅高霓贩卖毒品证据不足的判决理由不能成立。请二审法院根据查明的事实依法改判。原审被告人傅高霓对原判未提出上诉。傅高霓的辩护人吕虹莹认为，如果抗诉阶段检察机关提供的技侦资料经核实能够还原事实，那么傅高霓两次实际贩卖毒品冰毒共60克给岑某的事实可以认定，岑某的陈述也与之印证。但对傅高霓向刘某购买98.7790克毒品，因傅高霓本人系吸毒人员，该笔毒品用于其自己吸食，应定性为非法持有。请二审法院依法裁判。傅高霓的辩护人郑赟认为，原判认定事实和适用法律正确，检察机关在抗诉阶段提供的技侦资料在客观真实性、合法性、关联性方面存在重大瑕疵，具体是，该材料由公安机关在2017年3月22日至23日调取，本可以在一审审查起诉时就可提供，不属于一审判决后新发现的证据；该材料与公安机关2016年6月19日、20日听取技侦语音资料的情况说明，在内容、形式等方面有明显差异，特别是对2016年6月20日9：34时通话号码的记载不一致。请二审法院对该二份技侦资料予以排除。并且，若二审法院直接采信上述证据而对傅高霓改判，可能使其丧失上诉机会。请二审法院驳回抗诉，维持原判。经审理查明，原判认定原审被告人傅高霓犯非法持有毒品罪的事实，有经一审庭审质证、认证的证人刘某、林某的证言，宁波市公安司法鉴定中心出具的理化检验鉴定意见，扣押决定书、扣押清单、搜查笔录、扣押笔录，称重笔录、照片，通话清单、案件侦破经过、抓获经过、户籍证明等证据证实。傅高霓亦有相关供述在案，所供与上述证据反映的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于抗诉机关的抗诉理由、支持抗诉意见以及出庭检察员出庭意见和辩护人的辩护意见。二审期间，检察机关出示宁波市公安局鄞州分局禁毒大队提取的傅高霓贩卖毒品相关手机通话内容监听资料誊录件，用以证明傅高霓贩卖毒品甲基苯丙胺50克以上给岑某的事实。经二审庭审质证、认证，傅高霓否认与岑某有毒品交易方面的通话。鉴于该份手机通话联系内容不是监听资料原件，而是监听资料的誊录件，在被告人否认的情况下，其真实性无法得到印证。抗诉机关、支持抗诉机关以及出庭检察员关于傅高霓贩卖毒品给岑某的意见，无确实充分的证据予以支持，因此二审法院不予支持。对傅高霓的辩护人要求驳回抗诉、维持原判的辩护意见予以采纳。本院认为，原审被告人傅高霓明知是毒品而非法持有，非法持有甲基苯丙胺达98.7790克，其行为已构成非法持有毒品罪。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张奇辉代理审判员 潘效国代理审判员 王向霞二〇一七年五月二十四日书 记 员 陈礼鸣 来源：百度“”