（2016）鲁06民再50号

裁判日期: 2017-05-24

公开日期: 2017-08-22

案件名称

京星（烟台）娱乐有限公司、丁爱国不当得利纠纷再审民事判决书

法院

所属地区

案件类型

民事案件

审理程序

再审

当事人

京星（烟台）娱乐有限公司,丁爱国,烟台开发区龙晟石油机械有限公司

案由

不当得利纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

山东省烟台市中级人民法院民事判决书（2016）鲁06民再50号上诉人（原审原告）：京星（烟��）娱乐有限公司，住所地：烟台经济技术开发区大季家街道办事处。法定代表人：李载吉，该公司董事长。委托诉讼代理人：王承强，山东滨海正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭令，山东滨海正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁爱国，男，1951年10月19日出生，汉族，住烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：赵文慧，山东博旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台开发区龙晟石油机械有限公司，住所地：烟台经济技术开发区大季家工业园北京北路26号。法定代表人：丁爱国，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵文慧，山东博旭律师事务所律师。原审原告京星（烟台）娱乐有限公司（简称京星公司）与原审被告丁爱国、烟台开发区龙晟石油机��有限公司（简称龙晟公司）不当得利纠纷一案,烟台经济技术开发区人民法院于2012年12月31日作出（2012）开民三初字第248号民事判决。丁爱国及龙晟公司不服，向本院提起上诉，本院于2013年6月13日作出（2013）烟民四终字第805号民事判决，驳回上诉，维持判决。丁爱国及龙晟公司不服生效判决，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2014年12月22日作出（2014）鲁民提字第249-1号民事裁定，撤销（2013）烟民四终字第805号民事判决及（2012）开民三初字第248号民事判决，发回烟台经济技术开发区人民法院重审。烟台经济技术开发区人民法院于2016年7月14日作出（2015）开民再字第1号民事判决，京星公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年10月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。京星公司的委托诉讼代理人郭令，丁爱国及其委托诉讼代理人赵��慧、龙晟公司法定代表人丁爱国及其委托诉讼代理人赵文慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。京星公司上诉请求：1、撤销烟台经济技术开发区人民法院（2015）开民再字第1号民事判决；2、依法改判丁爱国、龙晟公司返还京星公司80万元及利息287426元（自2004年7月22日按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算至2010年10月30日）；3、本案的诉讼费用由丁爱国、龙晟公司承担。事实和理由：再审判决认定事实错误。一、丁爱国、龙晟公司非法占用京星公司的资金80万元，事实清楚，证据确凿。再审判决不予认定，系认定事实错误。尽管京星公司的账簿没有记载该笔资金，但这完全是因丁爱国在实际管理京星公司期间没有依法履行自身职责，未依法为京星公司建立完整的企业会计账目，由丁爱国控制的龙晟公司会计和出纳为京星公司代账，把京星公司当成了丁爱国和龙晟公司的“提款机”这一客观事实所导致的。而现已生效的（2010）烟开刑初字第92号刑事判决书、山东北海会计师事务所专项审计报告、龙晟公司会计账目、烟台市公安局经济技术开发区分局刑事预审卷宗中丁爱国的讯问笔录、龙晟公司的会计人员王琦、陈丽娟的证言等完全可以证实丁爱国在受聘担任京星公司副总经理期间非法占用京星公司本案所涉的资金80万元用于龙晟公司偿还贷款的违法事实。二、丁爱国、龙晟公司关于龙晟公司偿还银行的贷款80万元来自于丁爱国的个人账户的主张，证据不足，依法不应得到支持。首先，没有证据证明丁爱国、龙晟公司所主张的2004年6月18日丁爱国从京星公司取走的43万元现金支票存入了丁爱国本人在大季家农村信用社开立的尾号为45×××50的个人账户中，即丁爱国个人账户中的43万元就是上述现金支票提现后的43万元��金；也没有证据证明丁爱国尾号45×××50的个人账户中的37.3万元就是烟台米斯特映制造有限公司的两张现金支票提现后的款项。其次，虽然丁爱国在再审中提供了其本人在大季家农村信用社储蓄存款凭条两张，显示2004年6月18日丁爱国开立的尾号45×××50的账户内存入了43万元和37.3万元。但丁爱国提供的银行卡交易明确显示尾号为2785的卡内2004年6月18日也分别存入43万元和37.3万元。这足以表明2004年6月18日在丁爱国的两个账户内分别有两个80万元，而丁爱国只提供了2004年7月22日从尾号为2785的账号内取现80万元取款凭据。因此，不能排除丁爱国还有其他资金的存取行为，所以，丁爱国和龙晟公司主张2004年7月22日龙晟公司账户中存入的80万元来源于丁爱国的个人账户，证据明显不充分。第三，在丁爱国犯挪用资金罪一案中，法院之所以没有认定2004年6月18日丁爱国从京星公司取走43万元的现金支票构成挪用资金罪的原因是该笔资金用途去向不明。既然丁爱国本人认可2004年6月18日其尾号45×××50账户中存入的43万元系京星公司的现金支票存入的，该43万元就成为丁爱国犯挪用资金罪的漏罪，本案应中止审理，改由检察机关依法追究该笔款项的挪用资金罪的刑事责任。三、（2013）开民三初字第357号民事判决书包含本案80万元的利息，没有本金80万元，又谈何利息。该生效判决应作为认定本案事实的依据。92号刑案没有将本案诉争的80万元认定丁爱国构成挪用资金罪中的犯罪金额，原因在于京星公司的财务账簿、凭证和银行记录中没有该笔款项的记载。对此，办案机关负有举证责任。但这并不妨碍京星公司通过民事途径向丁爱国和龙晟公司追索上述80万元。另外，再审判决引用最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第四项以及第二款及第七十三条规定作为否定京星公司主张的法律依据系适用法律错误。丁爱国辩称，一、丁爱国提供的尾号为45×××50的账户与尾号为2785的银行卡为同一账户，一个为存折账号，一个为银行卡号，实为同一账户。而且尾号为2785的银行卡于2004年6月18日存入80万元的款项，同年7月22日取出80万元我方都提交了银行卡交易明细。本案诉争80万元是丁爱国自己账户偿还的贷款，资金并非京星公司资金，不符合不当得利要件。应当驳回京星公司请求。二、2004年6月18日丁爱国挪用京星公司的43万元资金，丁爱国分两笔已于2012年7月20日、8月15日予以归还不应构成漏罪，再说至于是否构成挪用资金罪的漏罪，与本案无关。一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院维持原判。2012年7月4日原告京星公司起诉至烟台经济技术开发区人民法院请求：1、被告丁爱国与被告龙晟公司共同支付原告被占用的资金130万元及利息损失476587.25元（其中50万元的利息按中国人民银行公布的同期银行贷款利率自2004年3月25日计算至2010年11月30日为189161.25元，80万元的利息按中国人民银行公布的同期银行贷款利率自2004年7月22日计算至2010年10月30日为287426元）2、本案诉讼费由二被告负担。烟台经济技术开发区人民法院一审认定事实：丁爱国在2003年10月至2006年11月间受聘担任京星公司副总经理，在此期间丁爱国还系龙晟公司的法定代表人。丁爱国在担任京星公司副总经理期间利用职务之便，多次违反京星公司资金支付管理制度，挪用京星公司巨额资金归个人进行营利活动或以个人名义为他人垫付款项。2010年4月1日，烟台经济技术开发区人民检察院以烟开检刑诉[2010]66号起诉书指控丁爱国犯挪用资金罪，向烟台经济技术开发区��民法院提起公诉，指控丁爱国自2003年至2008年利用受聘、委派担任京星公司副总经理的职务之便，多次挪用公司资金781万元人民币，归个人进行营利活动。烟台经济技术开发区人民法院在对上述刑事案件审理后，查明丁爱国共挪用京星公司资金541万元，分别为：（1）2003年10月15日至2004年4月15日丁爱国分三次从京星公司挪用185万元，用于为其投资开办的龙晟公司偿还在烟台开发区大季家信用社（以下简称大季家信用社）的贷款。其中，于2003年10月15日以银行转账方式挪用140万元，于2003年11月13日以银行转账方式挪用5万元，于2004年4月15日以银行转账方式挪用40万元；（2）2004年2月，丁爱国以现金支票方式挪用京星公司46万元，用于为其朋友张兴斌投资建厂垫付水泥款；（3）丁爱国因曾出面为烟台米斯特映刻有限公司（简称米斯特公司）联系在烟台开发区大季家商业银行办理贷款，在米斯特公司无力偿还贷款的情况下，丁爱国于2004年3月7日，安排会计人员以银行转账的方式从京星公司挪用30万元，用于偿还米斯特公司在银行的贷款；（4）2004年3月25日，丁爱国以现金支票方式从京星公司挪用50万元，用于偿还龙晟公司在烟台开发区大季家商业银行的贷款；（5）2006年3月20日，丁爱国以转账支票的方式挪用京星公司130万元，用于为龙晟公司购置设备；（6）2006年11月，丁爱国以转账支票的方式挪用京星公司100万元，用于偿还龙晟公司欠烟台庆铃汽车销售有限公司的借款。案发后，公安机关为审查京星公司与龙晟公司、龙晟窗业公司间的资金往来情况，委托山东北海会计师事务所有限公司进行审计，该事务所根据公安机关提供的三家公司的部分会计凭证和会计账簿作出审计结论：1、“根据龙晟公司的账簿记录，2003年-2008年龙晟公司向京星公司累计借款额414万元”；2、“根据龙晟窗业公司的账簿记录，2007年12月7日京星公司以现金形式借给龙晟窗业公司23万元”；3、根据京星公司的会计凭证和相关银行对账单及丁爱国在商业银行个人存款对账单等资料，发现有344万元被丁爱国取走，去向不明。以上3项合计款项为781万元。经核对本案证据，在该审计结论第1项所述及的414万元中有80万元及第2项所述及的23万元在京星公司的会计账面、银行账户记录上均没有记载。丁爱国于2004年2月9日至6月18日从京星公司领取现金支票154万元，除了为张兴斌垫付水泥款46万元外，剩余108万元由丁爱国支配使用；自2003年7月30日至2004年5月9日丁爱国安排会计人员通过烟台开发区长恒塑料包装有限公司账户转账将京星公司辅助账户中的140万元存入以丁爱国名义开办的个人银行账户，然后丁爱国本人及他人使用丁爱国名义全部提现。2010年8月3日，该院作出（2010）烟开刑初字第92号刑事判决书，认为关于丁爱国支配使用的108万元现金支票和由丁爱国及他人提现的140万元现金款项的去向、用途不明，相关事实不清。丁爱国构成挪用资金罪的541万元款项已经全部归还、退还。丁爱国挪用京星公司541万元的巨额资金，用于个人经营活动或替他人垫付款项，其行为构成挪用资金罪。该刑事判决已发生法律效力。另查，本案所涉50万元即上述刑事判决所认定的“2004年3月25日丁爱国以现金支票方式从京星公司挪用50万元”中的50万元。再查，涉案80万元即上述刑事判决所认定的“2004年7月22日，龙晟公司开具《收款凭证》，载明借京星公司80万元。同日，大季家信用社向龙晟公司开具金额为80万元的《现金缴款单》（转单），次日该信用社将该款偿还龙晟公司的贷款”中所载明的80万元。��爱国在烟台市公安局经济技术开发区分局讯问时陈述：“2004年7月22日，从京星公司挪用80万元用来偿还龙晟公司的贷款”。烟台经济技术开发区人民法院一审认为，依据“一事不再理原则”，当事人就某一特定诉讼请求的所有诉讼程序进行完毕后，不得对该诉讼请求及其争议事实再行起诉或要求重新审理，以避免增加当事人诉累，浪费司法资源，损害司法权威。涉案50万元已经法院刑事诉讼程序认定并处理完毕，丁爱国也通过法院向京星公司退还了该笔资金。京星公司就该50万元再次提起本案诉讼，违反了上述原则，对其该项诉请，应驳回起诉。所谓不当得利是没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失的一种行为。本案中丁爱国利用受聘京星公司副总经理之便，在没有合法根据的情况下提取京星公司资金80万元并用于其担任法定代表人的龙��公司偿还贷款之用，丁爱国及龙晟公司因此而取得不当利益，造成了京星公司损失，丁爱国及龙晟公司应当将取得的不当利益返还受损失的京星公司。丁爱国及龙晟公司还应同时返还京星公司因占用上述资金而给其造成的利息损失，利率参照中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算为宜。京星公司请求判决丁爱国及龙晟公司共同支付京星公司被占用的资金80万元及利息损失287426元（自2004年7月22日按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算至2010年11月30日），事实清楚，理由充分，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百一十一条第一款第（五）项及相关法律之规定，于2012年12月31日作出（2012）开民三初字第248号民事判决：一、驳回原告京星（烟台）娱乐有限公司要求判决被告丁爱国与被告��台开发区龙晟石油机械有限公司支付占用资金50万元及利息189161.25元的起诉；二、被告丁爱国与被告烟台开发区龙晟石油机械有限公司于判决生效后十日内返还原告京星（烟台）娱乐有限公司账户资金80万元及利息287426元，共计1087426元。如果被告丁爱国与被告烟台开发区龙晟石油机械有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14587元，由被告丁爱国及被告烟台开发区龙晟石油机械有限公司负担。宣判后，丁爱国及龙晟公司不服一审判决，向本院提起上诉，本院于2013年6月13日作出（2013）烟民四终字第805号民事判决：驳回上诉，维持原判。丁爱国、龙晟公司不服（2013）烟民四终字第805号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2014年12月22日作出（2014）鲁民提字第249—1号民事裁定，撤销（2013）烟民四终字第805号民事判决及烟台经济技术开发区人民法院（2012）开民三初字第248号民事判决，发回烟台经济技术开发区人民法院重审。烟台经济技术开发区人民法院再审审理过程中，京星公司的诉讼请求为：判令丁爱国与龙晟公司共同返还京星公司被占用的资金80万元及利息损失287426元（利息按中国人民银行公布的同期银行贷款利率自2004年7月22日计算至2010年10月30日为287426元）并承担本案诉讼费用。对于原审中诉请的50万元及利息189161.25元，京星公司不再在本案中主张。丁爱国及龙晟公司共同辩称：因没有使用过京星公司主张的80万元，故请求驳回京星公司的诉讼请求。烟台经济技术开发区人民法院再审查明事实:2010年4月1日，烟台经济技术开发区人民检察院以烟开检刑诉【2010】66号起诉书向烟台经济技术开发区人民法院提起公诉，指控作为龙晟公司法定代表人的丁爱国，在2003年至2008年受聘担任京星公司副总经理期间，利用职务之便，多次挪用该司781万元（其中包括本案诉争的2004年7月22日丁爱国挪用京星公司用以偿还龙晟公司在大季家信用社贷款的80万元），归其个人进行营利活动，已构成挪用资金罪，提请烟台经济技术开发区人民法院依法判处。该院于2010年8月3日作出(2010)烟开刑初字第92号刑事判决书且已发生法律效力。该判决对其中有关本案诉争的2004年7月22日丁爱国挪用京星公司80万元用以偿还龙晟公司在烟台开发区大季家信用社的贷款事宜查明:1、2004年7月22日，龙晟公司开具《收款凭证》载明：借京星公司80万元。同日，大季家信用社向龙晟公司开具金额为80万元的《现金缴款单》（转单），次��该信用社将该款偿还龙晟公司的贷款。2、案发后，公安机关为审查京星公司与龙晟公司、龙晟窗业公司间的资金往来情况，委托山东北海会计师事务所有限公司进行审计，该事务所根据公安机关提供的三家公司部分会计凭证和会计账簿作出审计结论：（1）、根据龙晟公司的账簿记录，2003年-2008年龙晟公司向京星公司累计借款额414万元；（2）、根据龙晟窗业公司的账簿记录，2007年12月7日京星公司以现金形式借给龙晟窗业公司23万元；（3）、根据京星公司的会计凭证和相关银行对账单及丁爱国在商业银行个人存款对账单等资料，发现有344万元丁爱国取走，去向不明。以上3项合计款项为781万元。经核对该案证据，在该审计结论第（1）项所述及的414万元中80万元及第2项所述及的23万元在京星公司会计账面、银行账户记录上均没有记载。案经该院审理认为，关于控辩双方��议的有关丁爱国挪用80万元（亦即本案诉争的2004年7月22日丁爱国挪用京星公司80万元用以偿还龙晟公司在烟台开发区大季家信用社的贷款）事宜，因京星公司的账务账簿、凭证和银行账户记录中均没有该笔款项的记载。因而，证明上述80万元资金来源于原告京星公司的证据不足，未予认定。但对大季家信用社于2004年7月22日，向龙晟公司开具金额为80万元的《现金缴款单》（转单），次日该信用社将该款偿还龙晟公司的贷款的事实，不管92号刑事判决还是本案，原被告双方均无异议。另查明，在山东省高院再审时，根据省院的委托和本院的要求，对丁爱国主张的其于2004年7月22日从自己银行卡取出80万元后于同日存入了龙晟公司在大季家信用社的账户的当日交易流水以及《现金缴款单》（转单）中的“转单”的含义，该院派员到烟台开发区大季家信用社进行了详细调查，以便查明丁爱国主张的真伪，该行的答复意见是：当年还没有当日交易流水这项业务。至于“转单”也没有什么特殊含义，只是工作人员的工作习惯。重审中，根据省院发回重审的要求及丁爱国的申请，该院再次进行了核查，理由和结果如同前述，仍无法证明丁爱国的主张。针对上述认定的证据，本案争执的焦点是：2004年7月22日龙晟公司用以偿还大季家信用社的80万元贷款到底是借京星公司的80万元还是丁爱国从自己的银行卡取出的80万元。京星公司主张，丁爱国于2003年至2008年间受聘为京星公司副总经理，同时还是龙晟公司的法定代表人。2004年7月22日，其利用担任京星公司副总经理的职务之便，挪用京星公司80万元用于龙晟公司经营。对于该案诉争的80万元，虽然因在京星公司的账簿、账册、凭证和银行账户内没有任何记载，致其在92号刑案中没有认定，但那只是因为刑事诉讼与民事诉讼的证明标准不同所致。而从民事诉讼的证明标准来看，龙晟公司开具的《收款凭证》载明：借京星公司80万元，同日，大季家信用社向龙晟公司开具金额为80万元的《现金缴款单》（转单），次日该信用社将该款偿还龙晟公司的贷款，已构成本案被告民事诉讼上的自认。只要构成自认，京星公司的举证责任已经完成。而且，对于92号刑案没有认定的款项，又通过(2010)开民三初字第390号和391号民事调解书、392号民事判决书对丁爱国及龙晟公司还占用京星公司数百万元资金予以确认；而且，又通过（2013）开民三初字第357号民事判决书、丁爱国的民事上诉状及（2014）烟民四终字562号民事裁定书，对丁爱国及龙晟公司占有京星公司80万元资金的利息再次予以确认。因为丁爱国及龙晟公司对此判决不服上诉后又撤诉，说明��被告对占有京星公司80万元资金无异议。加上92号刑案的事实认定、北海会计师事务所的审计结论、丁爱国及王琦、陈丽娟在侦查阶段的供述及证言，足以证明京星公司的诉讼主张。为证明自己的主张，京星公司提供了以下证据：（1）、（2010）开民三初字第390号案中的对账调解协议及该案的民事调解书各一份，用以证明在该案中原被告双方就没有争议的款项已通过该院调解达成协议，并依法出具了调解书；而对有争议的两笔款项包括本案诉争的2004年7月22日丁爱国挪用于龙晟公司的80万元，因被告有异议，双方同意另案诉讼，不纳入上述案件的处理范围。（2）、丁爱国分别于2009年8月20日、2009年11月21日、2010年1月8日在公安机关的询问笔录（刑事预审卷宗第三卷第77-79页）三份，用以证明丁爱国于2004年7月22日挪用京星公司资金80万元用于偿还龙晟公司在大季家信用社的银行贷款。其中，丁爱国在2009年8月20日接受公安机关的讯问中明确称，龙晟公司还向京星公司多次借款，已记不清了，从龙晟公司的账薄和记账凭证可以显示出龙晟公司向京星公司借了多少款。（3）、（2010）烟开刑初字第92号刑事判决书一份，用以证明该判决认定2004年7月22日，龙晟公司开具《收款凭证》载明借京星公司80万元。同日，大季家信用社向龙晟公司开具金额为80万元的《现金缴款单》（转单），次日该信用社将该款项偿还龙晟公司的贷款。（4）、山东北海会计师事务所《专项审计报告》（刑事预审卷第二卷）一份，用以证明该审计报告已认定丁爱国2004年7月22日挪用京星公司资金80万元，用于偿还龙晟公司的贷款。（5）、龙晟公司的会计账目一宗（刑事预审卷3-27-31），分别为收款凭证（第27��）、付款凭证（第28页）、农村信用社转账支票（第29页）、农村信用社转账支票存根（第30页）、农村信用社现金缴款单（第31页）各一份，用以证明丁爱国2004年7月22月挪用京星公司资金80万元用于偿还龙晟公司在大季家信用社的银行贷款的事实。（6）、龙晟公司原会计王琦的询问笔录两份，用以证明从龙晟公司的账目显示，2004年7月22日龙晟公司从京星公司借款80万元，用于偿还龙晟公司在大季家信用社的贷款的事实。（7）、龙晟公司现会计陈丽娟的询问笔录一份，用以证明2004年7月22日龙晟公司从京星公司借款80万元，用于偿还龙晟公司在大季家信用社贷款的事实。（8）、（2010）开民三初字第391号民事调解书、（2010）开民三初字第392号民事判决书各一份，用以证明虽然刑事判决书仅认定丁爱国挪用京星公司资金541万元，但丁爱国��龙晟公司多次占用京星公司的资金未被刑事判决认定的还有数百万元。因此不能只因京星公司账薄中没有记载本案所涉80万元资金就得出否定丁爱国、龙晟公司占用京星公司80万元资金的结论。（9）、（2013）开民三初字第357号民事判决书以及该案的民事上诉状、（2014）烟民四终字第652号民事裁定书各一份，用以证明上述判决书中所判的220万元本金的利息中就有本案诉争的80万元的利息。因为该案一审判决后，丁爱国和龙晟公司不服提出上诉后又撤诉，烟台中院作出了（2014）烟民四终字第652号民事裁定书，准予撤回上诉，双方当事人均按原判决执行。通过该案一审生效判决以及丁爱国、龙晟公司撤回上诉的意思表示可以表明，其对应当支付京星公司80万元的资金没有任何异议，也进一步证明丁爱国、龙晟公司是认可其占用京星公司80万元的事实。另外，也��明了本案二审烟台中院（2013）烟民四终字第805号民事判决是正确的。对于京星公司提供的上述证据，被告的质证意见是：对证据（1）的真实性无异议，但根据该证据可以明确：原被告之间对本案所涉的80万元均有异议。对证据（2）的真实性无异议，但丁爱国已在刑事审判中作出明确供述，根本不存在挪用该80万元的事实。对证据（3）的真实性无异议，但根据该判决书的认定，并没有确定丁爱国挪用过京星公司80万元。对证据（4）的真实性无异议，但该证据并不能认定丁爱国从京星公司挪用过80万元。对证据（5）的真实性无异议，但根据上述证据可以说明对于归还信用社80万元的贷款是由龙晟公司所归还的，对于该笔归还资金的来源其将提供相应证据证实，而并非京星公司所称挪用京星公司的资金。对证据(6)的真实性无异议，但根据该证言陈述，其对于��案所涉的80万元是否存在、如何存在的已记不清了。对证据(7)的真实性无异议，但该证据说明陈丽娟仅是根据有些账页所记载而作的陈述，但对于真实的情况并不知晓，当时她还不是龙晟公司的会计。对证据(8)的真实性无异议，但该证据与本案无关。对证据(9)的真实性无异议，但该证据并不能证明丁爱国、龙晟公司对于京星公司主张的80万元没有异议，而事实上根本就不存在80万元资金的问题。丁爱国、龙晟公司主张，对于诉争的80万元，系丁爱国于2004年6月18日已在其个人银行卡先行存入了80万元的款项，后于同年7月22日取出并存入龙晟公司账户偿还了该司的银行贷款。因而，丁爱国没有于2004年7月22日使用过京星公司的80万元借款来偿还贷款。至于其在刑事侦查阶段的供述不能作为定案的依据，应以其在92号刑案庭审中的供述为准。而在该刑案庭审中其已提出异议，且该案也以其庭审供述为准。至于王琦和陈丽娟的证词，因都说不清楚，不足以采信。为证明自己的主张，丁爱国及龙晟公司提供了以下证据：（1）、农村信用社信通卡取款单、银行卡交易明细各一份，用以证明2004年7月22日丁爱国从其在烟台开发区大季家农信社的银行卡取出现金80万元，账户余额为3167元。（2）、农村信用社现金缴款单一份，用以证明2004年7月22日丁爱国将其从大季家农信社的银行卡取出的现金80万元存入龙晟公司在大季家农信社的2010006212的账户。（3）、龙晟公司转账支票及存根各一份，用以证明2004年7月23日龙晟公司出具转账支票一张金额为80万元，支票号码为002464566，用于归还大季家农信社的借款。（4）、收回贷款本息凭证一份，用以证明2004年7月23日大季家农信社收回了借款人龙晟公司归还的本金80万元。（5）、农村信用社分户账一份，用以证明2004年7月21日龙晟公司银行存款余额为7811.22元，22日增加了银行存款80万元，余额为807811.22元，23日减少银行存款80万元。（6）、银行卡交易明细一份、储蓄存款凭条2份、现金支票3张、房屋租赁合同一份，用以证明2004年6月18日丁爱国向其在开发区农信社大季家分社的银行卡存入的两笔资金。其中一笔存入资金373000元，是烟台米斯特公司用两张现金支票分别向龙晟公司支付的租金35万元、改造车间费用23000元，另一笔资金43万元，是丁爱国于2004年6月18日借京星公司43万元的现金支票存入的，共计803000元。（7）、（2010）开民三初字第391号案对账调解协议书一份、收据两张，用以证明前述2004年6月18日丁爱国借京星公司的43万元，已包含在原被告双方于2012年6月6日在烟台经济技术开发区人民法院达成的（2010）开民三初字第391号案对账调解协议中确认的63万元中，丁爱国已于2012年7月20日、8月15日予以全部归还。（8）、（2010）烟开刑初字第92号刑事判决书一份，用以证明涉案80万元，即公诉机关关于丁爱国挪用京星公司80万元为龙晟公司偿还银行贷款的指控，因京星公司账务账薄、凭证和银行账户记录中没有该笔款项的记载，系证据不足，法院未能作出有罪认定。（9）、陈丽娟于2009年8月24日在公安机关的询问笔录一份，用以证明陈丽娟明确说明2003年至2004年她不在龙晟公司当会计，只是根据龙晟公司的记账显示，2004年7月22日，龙晟公司从京星公司借款80万元。显然，陈丽娟对是否发生过该笔借款并不知情，故该笔录也不能作为本案的证据使用。（10）、王琦于2009年9月4日在公安机关的询问笔录一份，用��证明王琦也先说从龙晟公司的账上显示，2004年7月22日龙晟公司从京星公司借款80万元，用于偿还贷款。但当侦查员问及京星公司的账目上为何没有显示时，王琦又说时间太长了，想不起来了；而且王琦当年同时为京星公司及龙晟公司记账，显然该笔录前后矛盾，不能自圆其说，因此不能客观、准确的反映当时的真实情况，故该笔录也不能作为本案的证据使用。（11）、刑事审判92号案卷宗第22页复印件一份，用以证明丁爱国在刑事案件开庭时明确表示，对起诉书指控其挪用80万元有异议，是拿自己的现金还的，故丁爱国在侦查阶段的笔录不能作为证据使用，应当以其当庭口供为准。（12）、丁爱国的身份证、龙晟公司的营业执照、组织机构代码证各一份，用以证明二被告的主体身份。对于被告提供的上述证据，京星公司的质证意见是：��证据（1）中取款单和银行卡交易明细的真实性皆无异议，但只能证明丁爱国在2004年7月22日从其尾号为2785的卡内取款80万元，并不能证明该80万元是由哪几笔款组成，也不能证明卡中的80万元就是龙晟公司账户中的80万元。对证据（2）的真实性无异议，但该证据不能证明丁爱国所主张的2004年7月22日其从个人账户中取出80万元存入龙晟公司的账户内。对证据（3）的真实性无异议，对证明的内容也无异议。该证据只能证明龙晟公司于2004年7月23日归还贷款80万元，但不能证明二被告所主张的该80万元来自丁爱国的个人账户。对证据（4）的真实性无异议，对证明内容也无异议。对证据（5）的真实性无异议，对其证明内容也无异议。对证据（6）中的银行卡交易明细的真实性无异议，但只能证明该尾号为2785号的银行卡在2004年6月18日分别交易过43万元和37.3万元，并不能证明二被告主张的龙晟公司还贷款的80万元就是从该卡中取出的80万元。另外，该交易明细只记录了2004年6月18日的两笔款项，之前之后均没有存取款记录，且该明细中也没有从该卡中取款80万元的记录，因而，不能排除在2004年6月18日之前和之后该账户内还有其他款项的存取；对该证据中的农村信用社储蓄存款凭条的真实性无异议，但只能证明2004年6月18日丁爱国尾号为45×××50的卡内存入了43万元；对该证据中的京星公司出具的43万元现金支票的真实性无异议；对该证据中的金额为37.3万元储蓄存款凭条的真实性无异议，但该两份证据也不能证明被告的主张；对该证据中米斯特公司出具的两张现金支票的真实性无异议，但只能证明米斯特公司取款的情况，且数额也与丁爱国个人卡里的数额不符，不能证明该笔款项打入了丁爱国尾号为45×××50的账号内，即不能证明丁爱国卡里的钱来自于米斯特公司；对该证据中的房屋租赁合同的真实性无异议，但不能证明被告主张的米斯特公司的两张现金支票支付的是龙晟公司的租金。因从合同的约定看，米斯特公司支付租金的时间是每年的1月1月，而不是现金支票中载明的6月份，现金支票的金额也与合同中约定的租金金额不符，现金支票中载明的是材料款，而非租金。因此被告提供的米斯特公司的租赁合同、现金支票、存款凭条之间没有关联性，不能证明二被告的主张。对证据（7）的真实性无异议，但该证据与本案没有关联性，也不能证明收据中的款项就是归还的（2010）开民三初字第391号对账协议中的63万元。对证据（8）的真实性无异议，但对证明内容有异议，虽然刑事判决没有认定本案诉争的80万元构成挪用资金罪，但刑事判决中（第六页）的查明事实部分明确认定了2004年7月22日龙晟公司开具收款凭证载明借京星公司80万元。同日，大季家信用社向龙晟公司开具80万元的现金缴款单，次日该信用社将该款偿还龙晟公司的贷款。上述事实恰恰证明了京星公司主张的龙晟公司占用京星公司资金80万元，用于偿还该公司银行贷款的事实。对证据（9）的真实性无异议，对证明内容有异议，该证据恰恰能够证明龙晟公司占用京星公司资金80万元的事实。对证据（10）的真实性无异议，该证据也恰恰能证明龙晟公司占用京星公司资金80万元的事实。对证据（11）的真实性无异议，但京星公司认为，丁爱国在当时的陈述是虚假的，理由是其在刑事庭审中的陈述与其在公安机关的多次陈述不一致。因为在刑事侦查阶段，丁爱国已明确认可其将挪用京星公司的80万元，用于偿还龙晟公司在大季家信用社的贷款，而其在刑事庭审过程中又称龙晟公司偿还的贷款是用龙晟公司的现金支付的，在再审中丁爱国又陈述龙晟公司偿还贷款的80万元来源于其个人卡中。由此可知，其陈述前后矛盾，所以京星公司认为丁爱国在刑事庭审过程中的陈述不能作为认定本案事实的依据。对证据（12）的真实性及证明内容均无异议。经质证，该院认为，针对本案争执的焦点，因原被告双方对相互为证明各自的主张，分别提供的上述证据均无异议且无违背法律规定的情形，故该院予以确认。据此，该院认为，京星公司关于2004年7月22日龙晟公司用以偿还大季家信用社的80万元贷款系借京星公司的80万元的主张，证据不足，该院不予采纳。理由如下：首先，尽管龙晟公司的账簿显示其于2004年7月22日开具的《收款凭证》载明借京星公司80万元，但缺乏龙晟公司向京星公司借款80万元的有效证据予以证明，尤其是作为债权人的京星公司的账务账簿、��证和银行账户记录中又没有该笔款项的任何记载；而且，该结论系在92号刑案中，山东北海会计师事务所有限公司仅根据公安机关提供的京星公司、龙晟公司与另一公司龙晟窗业公司的部分会计凭证和会计账簿并接受其委托，为审查三公司之间的资金往来情况所作出的审计结论，而不是依据三公司全部的会计凭证和会计账簿所作出的审计结论，无法全面的、客观的、真实的证明三公司间的资金往来情况。特别是，92号刑案中认定的丁爱国犯有挪用资金罪中的款项不管大于或少于80万元的，都是以银行转账、现金支票、转账支票方式挪用的，唯独京星公司主张的该80万元不通过上述方式进行挪用，既违背了财务制度又不符合常理，更与日常生活经验法则相悖，丁爱国、龙晟公司亦不予认可。因而，对于京星公司的主张，该院无法予以采信。关于京星公司主张��因龙晟公司的账簿上的《收款凭证》载明：借京星公司80万元，因而已构成本案被告民事诉讼上的自认的主张，系对自认的误解。因为，自认是指当事人对不利于自己的事实的承认。它分为诉讼中的自认和诉讼外的自认。诉讼中的自认是指当事人在诉讼过程中包括开庭审理前的准备阶段及开庭审理的过程中对另一方当事人陈述的不利于自己的案件事实的承认。我国证据法中所说的自认是指在诉讼过程中的自认。《证据规定》第八条规定：自认必须发生在诉讼过程中；自认是一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实的承认；自认必须是明确表示的；自认必须具有合法性并具有法律约束力。而诉讼外的自认不具有免除对方举证责任的效力，其对法院也不发生诉讼中自认的效力，它只不过是一种普通的证据而已，对方当事人可以把诉讼外的自认作为证据来使用。由此可知，对于本案来说，龙晟公司的账簿上的《收款凭证》，既不是诉讼过程中形成的也不是明确的陈述，根本不构成民事诉讼上的自认，不能产生自认的效力，仅是一份证据而已。至于王琦、陈丽芬的证词，二人作为京星公司与龙晟公司的会计和出纳，仅是根据龙晟公司的账簿记载所提供的证词，而无法说明资金的来源及走向，也无相关证据，故该院亦无法予以采信。至于丁爱国在刑事侦查阶段所做的其于2004年7月22日挪用京星公司80万元用于偿还龙晟公司在大季家信用社的银行存款的供述及关于龙晟公司向京星公司借了多少次款，由龙晟公司的账簿和记账凭证可以显示出的供述，根据刑诉法的规定，无法对抗其在刑事审判阶段的供述的效力，亦即无法对抗已经生效的92号刑案确认的事实的效力。因而，对于本案来说，根据《最高人民法院关于民事��讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）第九条第一款第四项关于“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，“当事人无需举证证明”和第二款关于“当事人有相反证据足以推翻的除外”的规定，因京星公司没有提供其他相反的足以推翻已发生法律效力的92号刑案确认的事实的证据，故其主张无法予以支持。至于（2010）开民三初字第390号案对账调解协议及民事调解书，只能证明该案中原被告双方对有争议的两笔款项包括本案诉争的80万元，因丁爱国、龙晟公司有异议，双方同意另案诉讼，不纳入该案的处理范围的事实，但无法证明被告认可借用京星公司80万元的事实。至于（2010）开民三初字第391号民事调解书及（2010）开民三初字第392号民事判决书，虽然能够证明除了92号刑案刑事判决认定丁爱国挪用京星公司资金541万元外，丁爱��、龙晟公司还多次占用京星公司未被刑事判决认定的资金仍有数百万元，因而不能只因京星公司账薄中没有记载本案所涉80万元资金就得出否定丁爱国、龙晟公司占用京星公司资金的结论,但也无法得出肯定丁爱国、龙晟公司占用京星公司所涉本案80万元资金的结论。至于（2013）开民三初字第357号民事判决书以及该案的民事上诉状、（2014）烟民四终字第652号民事裁定书，尽管可以证明该判决所判的丁爱国和龙晟公司占用京星公司220万元本金的利息中包括本案诉争的80万元本金的利息部分，且该案一审判决后，丁爱国和龙晟公司不服提出上诉后又撤诉，烟台中院也作出了民事裁定准予撤回上诉，双方当事人均按原判决执行的事实，但也无法得出京星公司主张的通过该案一审生效判决以及丁爱国、龙晟公司撤回上诉的意思表示可以表明，其对应当支付京星公司80万元的资金没有任何异议，从而证明本案二审烟台中院（2013）烟民四终字第805号民事判决是正确的必然结论。这是因为，首先，该案判决的是包括本案诉争的80万元本金的利息部分而非本金部分；其次，对于本案诉争的80万本金部分的判决早于该案利息部分的判决，而且，丁爱国和龙晟公司对于本案诉争的80万元本金部分的一审、二审判决均不服已向山东省高院提出申请再审并由省高院裁定发回该院重审，亦即本案。因而，只有本案的生效判决支持了京星公司的诉讼请求后，才能得出京星公司主张的前述结论。反之，如果本案的生效判决驳回了京星公司的诉讼请求，则无法得出京星公司主张的前述结论。其次，为了反驳京星公司的主张，丁爱国提供的新证据证明，在2004年6月18日其个人银行卡已有80多万元，且于2004年7月22日自其个人银行卡内提出了80万元。虽无法提供该80万元于当日转给了龙晟公司以偿还其银行贷款的强有力的证据以证明其主张，但也无证据证明其未将该80万元于当日转给了龙晟公司以偿还银行贷款的主张，但其毕竟于2004年7月22日自其个人银行卡内提出了80万元。因而，根据谁主张谁举证以及《证据规定》第七十三条关于证据的盖然性原则，丁爱国提供证据的证明力明显大于京星公司提供证据的证明力，该院予以确认。综上，该院认为，京星公司的诉请，既无事实根据又无法律依据，无法予以支持，应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第一款第四项和第二款、第七十三条的规定，判决如下：驳回原审原告京星（烟台）娱乐有限公司的诉讼请求。案件受理费14587元，由京星（烟台）娱乐有限公司负担。本院再审查明事实：1)、2004年7月22日卡号90×××85户名：丁爱国的银行卡交易明细显示：交易日期20040701交易金额167.02账户余额80×××67.02交易日期20040722交易金额－800，000.00167.02账户余额3，167.02。2）、同日，卡号90×××85户名：丁爱国信通卡取款单第一联：信用社传票显示取款金额800000.00实存金额800000.00背面卷别中标注“转”。3）、同日，丁爱国本人填写的农村信用社现金缴款单缴款单位：开发区龙晟石油机械有限公司贷款帐号20×××12人民币捌拾万元整并标注“转单”。4）、2004年7月23日烟台开发区龙晟石油机械有限公司为烟台经济技术开发区农村信用合作社大季家分社出具农村信用合作社转帐支票人民币捌拾万元支票号为：XVI02464566。5）、烟台开发区龙晟石油机械有限公司凭证第29页付款凭证中农村信用合作社转帐支票存根号为：XVI02464566。6）、帐号：90×××12户名：烟台开发区龙晟石油机械有限公司2004年7月的山东省农村信用社分户帐显示：2004年7月22日摘要现金贷方800，000.00余额807，811.22；2004年7月23日摘要转帐借方800,000.00余额7，811.22。7）、（2012）开民三初字第248号卷宗P59页及（2015）开民再字第1号卷宗P77页复印的收款凭证均显示“DATE2004年7月22日”，而龙晟公司提交的原始收款凭证显示“DATE2004年月日”。本院再审查明的其他事实与一审法院再审认定的案件事实一致。本院认为，2004年7月22日卡号为90×××85的丁爱国信通卡取款单第一联信用社传票显示现金取款金额80万元，实存金额80万元和背面卷别中标注“转”字与同日农村信用社现金缴款单（缴款单位开发区龙晟石油机械有限公司贷款帐号20×××12人民币80万元）中标注的“转单”，以及烟台开发区龙晟石油机械有限公司在山东省农村信用社的分户帐上显示：2004年7月22日存入现金80万元，并在2004年7月23日以转帐的方式转出（2004年全年均无大于80万元的现金存款），该日龙晟公司为烟台经济技术开发区农村信用合作社大季家分社出具农村信用合作社转帐支票人民币捌拾万元等相关证据能够相互认证2004年7月23日龙晟公司偿还烟台经济技术开发区农村信用合作社大季家分社的80万元贷款是丁爱国从个人信通卡中取出的。京星公司主张偿还烟台经济技术开发区农村信用合作社大季家分社的80万元贷款系龙晟公司借京星公司的80万元予以偿还的，并要求丁爱国、龙晟公司返还京星公司80万元及利息287426元，证据不足。京星公司上诉主张再审判决引用最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第四项、第二款、第七十三条规定系适用法律错误的理由，无事实和法律依据。综上，京星（烟台）娱乐有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14587元，由京星（烟台）娱乐有限公司负担。本判决为终审判决。审判长　　郝严卫审判员　　张婷婷审判员　　白月辉二〇一七年五月二十四日书记员　　王　元搜索“”