（2016）鲁0502民初3478号
裁判日期: 2017-05-23
公开日期: 2017-07-20
案件名称
张保成与东营境远建材有限责任公司、刘文波建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
东营市东营区人民法院
所属地区
东营市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
张保成,东营境远建材有限责任公司,刘文波,江苏顺通建设集团有限公司东营分公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民法通则》：第四十三条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条
全文
东营市东营区人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0502民初3478号原告：张保成，男，x年x月x日出生，汉族，住山东省乐陵市城区。委托诉讼代理人：刘海东，男，x年x月x日出生，汉族，东营市东营康元法律服务所法律工作者。被告：东营境远建材有限责任公司，住所地：东营西郊董集工贸发展基地（董集乡车宫村南）。统一社会信用代码91370521792489106U。法定代表人：宋春霞，董事长。委托诉讼代理人：缪春梅，女，x年x月x月出生，汉族，东营境远建材有限责任公司出纳，住山东省垦利县。委托诉讼代理人：赵新波，山东恪诺律师事务所律师。被告：刘文波，男，x年x月x日出生，汉族，东营境远建材有限责任公司总经理，住东营市东营区。委托诉讼代理人：赵新波，山东恪诺律师事务所律师。被告：江苏顺通建设集团有限公司东营分公司，营业场所：东营市东营区北二路东段路南。统一社会信用代码913705005871908348。负责人：倪斌，经理。委托诉讼代理人：李学宗，山东领先律师事务所律师。原告张保成与被告刘文波、东营境远建材有限责任公司（以下简称境远建材公司）、江苏顺通建设集团有限公司东营分公司（以下简称顺通建设东营分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张保成及其委托诉讼代理人刘海东，被告境远建材公司委托诉讼代理人缪春梅、被告刘文波及两被告共同委托诉讼代理人赵新波，被告顺通建设东营分公司委托诉讼代理人李学宗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张保成向本院提出诉讼请求：1.被告刘文波、境远建材公司、顺通建设东营分公司支付原告工程款253250元；2.案件诉讼费用由被告承担。事实和理由：东营市新金基房地产开发有限公司将位于东营市东营区东一路与汾河路交汇路口西200米处的金基林语2#楼、3#楼、6#楼的乳胶漆、真石漆喷绘包工包料分包给被告顺通建设东营分公司，上述被告又将工程分包给被告刘文波及被告境远建材公司。2013年7月9日，被告刘文波及被告境远建材公司与原告签订施工协议，将上述工程发包给原告。上述工程经原告与被告刘文波合计工程款共计481250.95元。现原告已依约完成工程施工，工程并验收合格。被告只向原告支付了部分工程款，余款至今没有支付。被告刘文波辩称，被告是境远建材公司总经理，其相关行为是职务行为，不应作为本案被告。依法应驳回原告对被告的诉讼请求。被告境远建材公司辩称，涉案工程还未验收，被告与顺通建设东营分公司还未就涉案工程进行结算，工程不具备合同约定的付款条件。原告施工的工程量为7816.03平方米，其中真石漆为1476.18平方米，单价50元，外墙涂料为5651.25平方米，单价37元，腻子为688.6平方米，单价5元。工程款为264291.41元，5年质保期未到，扣除5%的质保金，只能支付工程款的95%即251076元，被告已付清应付的工程款。原告施工的工程存在质量问题，被告多次催促原告进行维修，但原告均未到场进行维修，被告对存在质量问题的工程进行了维修，产生的维修费用应由原告承担。被告顺通建设东营分公司辩称，被告是金基林语项目的总承包人，被告将乳胶漆工程分包给被告境远建材公司，属于合法分包。被告与原告之间不存在合同关系。2014年1月6日，原告与被告刘文波到顺通建设东营分公司领取工程款时出具了保证书，确定原告及其雇佣的工人已经拿到了涉案工程的全部工资。依照法律规定，被告作为总承包人，不应承担本案的民事责任。原告张保成为证明自己的主张，提交了如下证据：顺通建设东营分公司出具的施工完成部位结算确认单，原件存放于（2017）鲁0502民初3479号卷宗中，相关负责人均在确认单上签字确认，证明涉案工程已经全部施工完毕，且竣工验收。被告刘文波、被告境远建材公司对证据不予认可。主张证据没有被告的签字认可、确认单最后一栏项目经理处没有签字认可，不能证明工程已施工完毕，更不能证明工程已验收质量合格，不能作为结算的依据。被告顺通建设东营分公司对证据没有异议，但主张确认单不能作为被告之间结算的依据，只是确认工程基本完成，但没有最终审批完成，项目经理没有签字确认。原告与被告刘文波的通话录音一份，时间为2014年底，证明原告与被告境远建材公司就涉案工程达成了口头协议，双方口头约定外墙涂料为43元元/㎡，真石漆73元/㎡，女儿墙及其他零星腻子工程为12元/㎡。被告刘文波、境远建材公司对证据不予认可，主张录音内容不清楚，不能证明原告的主张。被告顺通建设东营分公司对证据不予认可。东营银行东城支行（尾号为66215）及中国农业银行东营辽河路支行账户历史明细查询详单，证明被告境远建材公司向原告支付了321000元工程款，应先扣除其他项目的款项然后抵充EPS项目工程款，最后才为本案的款项。被告刘文波、被告境远建材公司对证据没有异议，主张以上只是被告已付工程款的一部分。被告顺通建设东营分公司对证据没有异议。被告刘文波、境远建材公司为证明自己的主张，提交了如下证据：《乳胶漆、真石漆施工协议》一份，证明被告将金基林语2#楼、3#楼、6#楼的乳胶漆、真石漆工程转包给原告，承包方式为包工，37元/㎡，付款方式为乙方进场第四天，开始清理并找平墙面基层，刷完抗碱封闭底漆、喷真石漆之前，向乙方付生活费30000元，其余工程款完工验收合格结算后付至工程款的95%，质保期满余款付清，质保期为5年。原告张保成对证据不予认可，主张该协议是为了向被告顺通建设东营分公司讨要剩余的工程款而签订的，内容并不真实。被告顺通建设东营分公司对证据没有异议。主张协议载明工程质保期为5年，质保期满付清余款。协议签订的时间不影响合同的真实性。提交《金基林语2#、3#、6#楼外墙腻子、涂料、真石漆进度款明细表》一份，被告主张内容摘抄自被告顺通建设东营分公司结算部的一个概算，证明涉案工程工程量为7816.03平方米，其中真石漆为1476.18平方米，单价50元，外墙涂料为5651.25平方米，单价37元，腻子为688.6平方米，单价5元。原告张保成对证据不予认可。被告顺通建设东营分公司对证据无法确认。现金收条6份、借条1份，均系复印件，原件存放于（2017）鲁0502民初3479号卷宗中，收条1张、借条3张系原件，证明被告以现金方式支付原告工程款180000元，具体为、2012年12月23日收据1份、该收据显示3笔款项，金额分别为2000元、2000元和10000元，合计14000元；、2013年1月29日借据金额为20000元；、2013年4月19日收据金额为3000元；④、2013年6月21日收据金额为10000元；⑤、2013年6月28日收据金额为3000元；⑥、2013年6月30日收据金额为2000元；⑦、2013年7月6日收据金额为20000元；⑧、2013年7月15日借条金额为3000元，⑨于7月31日借条金额为5000元，⑩2014年1月27日收条金额为100000元。原告张保成对证据予以认可，对证明目的不予认可，主张上述款项被告均是通过银行转账向原告支付，被告没有向原告支付现金。被告顺通建设东营分公司对证据没有异议。被告公司法定代表人宋春霞的东营银行垦利西郊支行账户历史明细，证明被告通过银行转账支付原告工程款396000元，先抵充（2017）鲁0502民初3479号案件工程款，剩余为本案工程款，被告已经支付到本案工程款的95%即251076元。原告张保成对证据不予认可。主张证据中的2013年5月9日的3000元标注为金基林语处理关系款，不是本案工程款，另有部分转款标注为济南医院喷漆工程款，东凯幼儿园真石漆款，与本案没有关联。被告顺通建设东营分公司对证据不发表意见，主张证据与被告无关。顺通建设东营分公司出具的维修派工单复印件3张，照片打印件2张，原告存放于顺通建设东营分公司，证明被告顺通建设东营分公司多次要求我方对项目中的6#楼进行维修，我方通知原告，但原告均未进行维修。我方进行维修产生费用2750元，依据合同约定应从工程款中抵扣。原告张保成对证据不予认可，主张原告并未接到被告的维修通知。证据记载中有南11号楼东墙，9号楼南东北墙，与涉案工程无关。被告顺通建设东营分公司对证据没有异议。被告顺通建设东营分公司为证明自己的主张，提交了如下证据：《建筑（涂料、真石漆）工程劳务分包合同》复印件一份。证明被告将涉案项目中的2#、3#、6#楼房的涂料、真石漆工程合法分包给被告境远建材公司。被告刘文波代表境远建材公司与被告签订书面合同。原告张保成、被告刘文波、被告境远建材公司对证据没有异议。原告主张证据中记载的施工面积与被告境远建材公司主张的施工面积不相符，应以合同记载的为准。借款凭证4张、付款申请单2张、网上银行电子回单3张、转账支票存根2张、银行承兑汇票1张、收据3张，收条1张，原件存放于（2017）鲁0502民初3479号卷宗中，证明被告已支付境远建材公司工程款913515元，其中包括了（2017）鲁0502民初3479号案件的EPS工程款和本案的工程款。被告已按合同约定支付了全部工程款。原告张保成对证据没有异议，但对证明目的不予认可。主张证据不能证明被告之间已经进行了工程结算，也不能证明被告顺通建设东营分公司已经足额支付了工程款。被告刘文波及被告境远建材公司对证据没有异议，但主张被告之间尚未进行结算，被告收到的工程款是否为上述数额需要核实。承诺书3份，原件存放于（2017）鲁0502民初3479号卷宗中，出具人为被告刘文波、原告刘张保成及原告的工人朱月河，出具日期为2014年1月6日，内容为原告及劳务工人已经拿到了全部工资。原告张保成对证据没有异议，但对证明目的不予认可。主张承诺书是原告为了拿到部分工程款项才出具的，只是承诺不会出现恶意讨薪事件，其内容也可以证明被告未支付全部工程款。被告被告刘文波及被告境远建材公司对证据没有异议。基金林语2#、3#、6#楼外墙腻子、涂料、真石漆结算核定明细表，系被告依据施工图纸和实际施工计算出的工程量。原告及被告境远建材公司对证据载明的工程量予以认可。被告境远建材公司主张约有15%的工程有被告施工完成。经审查，原告张保成提交的施工完成部位结算确认单，被告虽对证据提出异议，但在庭审中也认可本案工程原告已施工完毕，该证据本院予以确认。原告提交的通话录音，被告不予认可，录音内容杂乱不清，本院不予确认。原告提交的银行账户历史明细查询详单，来源合法，内容真实，与本案相关联，本院予以确认。被告刘文波、境远建材公司提交的《乳胶漆、真石漆施工协议》，双方均在该协议上签字盖章，被告虽对证据提出异议，但未提交证据，该证据本院予以确认。被告提交的《金基林语2#、3#、6#楼外墙腻子、涂料、真石漆进度款明细表》，并非被告之间的结算单据，原告不予认可，本院不予确认。被告提交的借条、收条，本院予以确认，但结合原、被告提交的银行账户历史明细清单，除2013年4月19日金额为3000元的借条没有银行转账记录外，其余借条、收条载明的款项均是以银行转账方式支付，不能证明被告向原告支付了现金。被告提交的银行账户历史明细，来源合法，内容真实，与本案相关联，本院予以确认。被告提交的维修派工单，原告不予认可，被告未提交其他证据证明其确实对涉案工程进行了维修，该证据本院不予确认。被告顺通建设东营分公司提交的《建筑（涂料、真石漆）工程劳务分包合同》、付款凭证、承诺书、涉案工程结算核定明细表，来源合法，内容真实，与案件相关联，本院予以确认并在卷佐证。根据审查确认的证据和当事人的当庭陈述，本院认定以下事实：2013年8月31日，被告顺通建设东营分公司作为发包方、境远建材公司作为承包方，双方签订《建筑（涂料、真石漆）工程劳务分包合同》，约定工程名称为金基林语2#、3#、6#楼，工程地点为东营市北一路以北、苏州路以东，建筑面积为2#楼6007㎡、3#楼6007㎡、6#楼7600㎡，承包形式为包工包料。承包范围为2#、3#、6#楼外墙涂料及真石漆工程，工作内容含底层腻子和面层涂料（或真石漆）。结算方式与价格约定：合同暂定总价为300000元，零点工单价大工150元/天、小工120元/天，综合单价为涂料48元/㎡、真石漆78元/㎡，以上各综合单价中均包括2元/㎡质量奖、2元/㎡工期奖、1元/㎡文明施工奖。分包结算价为结算单价×最终结算审核的面积。工程量计算规则：按图示实际完成面积。结算价为综合单价×最终结算工程量。工程结算数值以发包方经营预算部最终审定的结算额为准。承包方不得将工程项目转让、分包。计划工期为2013年7月21日至2013年10月30日。最终结算按承包方所承包的工程每完成一栋楼，并经监理和发包方验收合格，承包方向发包方报送已完工程结算书，经发包方经营预算部审核，付至单栋楼结算总值的95%，保修金5%待竣工验收完毕满两年后付清。除上述工程外，两被告之间还有金基林语2#、3#、6#楼EPS构件安装工程，双方约定工程总造价约为60万元。上述两工程，被告顺通建设东营分公司于2013年1月24日支付工程款100000元，于2013年2月2日支付工程款142500元，于2013年9月17日支付工程款100000元，于2013年12月2日支付工程款100000元，于2014年1月6日支付工程款470000元。以上共计912500元。2013年7月9日，原告张保成与被告境远建材公司签订《乳胶漆、真石漆施工协议》一份，约定被告将金基林语2#楼、3#楼、6#楼的乳胶漆、真石漆工程转包给原告。施工流程为清理墙面-墙面找平-喷（滚）-底漆放线界格-刮真石漆第一遍-晾干后刮第二遍-清格净面-刷罩光剂，承包方式为包工，价格为37元/㎡；付款方式为原告进场第四天，开始清理并找平墙面基层，刷完抗碱封闭底漆、喷真石漆之前，付生活费30000元，其余工程款完工验收合格结算后付至工程款的95%，质保期满余款付清，质保期5年。原告按照约定完成了工程施工，双方实际的承包方式为包工包料。原告主张双方口头约定真石漆单价为73元/㎡，涂料单价为43元/㎡，腻子单价为12元/㎡。被告刘文波、境远建材公司主张双方口头约定真石漆单价为50元/㎡，涂料单价为37元/㎡，腻子单价为5元/㎡。被告顺通建设东营分公司提交涉案工程结算核定明细表，载明金基林雨2#、3#、6#楼外墙真石漆工程量为1410.18平方米，外墙涂料工程量为6481.67平方米，女儿墙及屋面烟囱刮腻子工程量为1020.5平方米，被告顺通建设东营分公司与被告境远建材公司的约定单价分别为78元/㎡、48元/㎡、12元/㎡。自2012年12月8日至2014年10月4日，被告境远建材公司通过其法定代表人宋春霞尾号为76214的东营银行账号转账支付原告张保成款项共计366000元。其中：1、2012年12月8日2000元；2、2012年12月17日2000元；3、2012年12月23日10000元；4、2013年1月31日20000元；5、2013年5月9日3000元；6、2013年5月15日15000元；7、2013年6月21日10000元（上述款项转入原告尾号为66215的农业银行账户，标注为金基林语安装借款或处理关系款，共62000元）；8、2013年6月28日3000元；9、2013年6月30日2000元；10、2013年7月6日20000元；11、2013年7月15日3000元；12、2013年7月31日5000元；13、2013年8月20日10000元（上述款项转入原告尾号为19288的东营银行账户，标注为东营银行清算中心，共43000元）；14、2013年9月10日3000元；15、2013年9月13日3000元；16、2013年9月16日10000元；17、2013年9月21日2000元；18、2013年9月21日10000元；19、2013年9月25日3000元；20、2013年9月29日50000元（上述款项转入原告东营银行账户，标注为济南医院喷漆款，共计81000元）；21、2013年10月8日3000元；22、2013年10月11日2000元；23、2013年10月23日10000元；24、2013年11月7日5000元；25、2013年11月11日5000元；26、2013年11月15日5000元；27、2013年11月16日5000元；28、2014年1月8日30000元；29、2014年1月28日50000元；30、2014年1月29日50000元（上述款项转入原告东营银行账户，标注为金基林语安装借款，共计165000元）；31、2014年9月21日3000元；32、2014年9月21日2000元（上述款项标注为安装费，共5000元）；33、2014年9月25日2000元；34、2014年9月30日5000元（上述款项转入原告农业银行账户，标注为东凯真石漆款）；35、2014年10月4日3000元（上述款项转入原告东营银行账户，标注为东凯幼儿园真石漆款，33至35三笔共计10000元）。上述款项标注为济南医院喷漆款的共81000元，标注为东凯真石漆款或东凯幼儿园真石漆款的共10000元，标注为金基林语的共227000元，标注东营银行清算中心的43000元，标注安装费的5000元。2013年4月19日，原告为被告出具收据，载明收到现金3000元。以上，被告境远建材公司共计支付原告369000元。原告与被告境远建材公司认可双方除涉案工程外，还存在济南医院墙漆、东凯幼儿园墙漆及本院（2016）鲁0502民初3479号案件涉及的金基林语2#、3#、6#楼EPS构件安装工程。本院（2016）鲁0502民初3479号民事判决书认定被告境远建材公司支付款项中的143188.52元系支付金基林语2#、3#、6#楼EPS构件安装款项。本院认为，本案的争议焦点一是涉案乳胶漆、真石漆施工工程结算方式、工程量及结算单价是多少；二是被告刘文波、顺通建设东营分公司是否应当承担民事责任。1、原、被告在庭审中均认可以实际施工量及约定单价进行结算。结算流程为原告或被告境远建材公司提交工程量报告单，被告顺通建设东营分公司根据施工图纸和实际施工情况最终核定工程量。被告顺通建设东营分公司提交的涉案工程结算核定明细表载明的工程量，原告作为施工人予以认可。被告境远建材公司予以认可，其关于约有15%的工程量由其施工的主张，证据不足，本院不予支持。则本院依法认定涉案工程外墙真石漆工程量为1410.18平方米，外墙涂料工程量为6481.67平方米，女儿墙及屋面烟囱刮腻子工程量为1020.5平方米。2、关于结算单价，原告虽主张与境远建材公司约定真石漆单价为73元/㎡，涂料单价为43元/㎡，腻子单价为12元/㎡，但其提交的通话录音不能证明其主张。被告境远建材公司主张双方约定的真石漆单价为50元/㎡，涂料单价37元/㎡，腻子单价为5元/㎡。在原告不能举证证明双方约定单价的情况下，对被告的主张，本院予以认可。经计算，涉案工程款应为315433.29元。原、被告约定的结算方式为扣除5%的质保金待质保期满支付，质保期5年，则被告应向原告支付95%的工程款即299661.63元。3、根据查明的事实，被告境远建材公司已支付原告369000元，其中款项用途标注为济南医院喷漆借款的81000元、东凯真石漆或东凯幼儿园真石漆款的10000元应当相应扣除，剩余支付的278000元能够认定系支付涉案工程款项以及本院（2016）鲁0502民初3479号案件涉及的东营金基林语2#、3#、6#楼EPS构件安装款项，但到底系支付哪个工程，被告境远建材公司及原告无法区分。本院（2016）鲁0502民初3479号民事判决书认定上述款项中的143188.52元系支付金基林语2、3、6#楼EPS构件安装款项，则剩余的134811.48元系支付本案工程款项。原告诉称的被告境远建材公司已支付工程款项228000元，系计算错误。庭审中，原、被告均认可涉案工程原告已于2016年施工完毕，被告境远建材公司关于涉案工程还未验收，被告之间还未就涉案工程进行结算的主张不能作为其拒付工程款的合理依据。被告关于涉案工程不具备合同约定的付款条件的抗辩主张，本院不予支持。被告应支付原告工程款164850.15元。关于被告刘文波、顺通建设东营分公司是否应当承担民事责任。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。被告刘文波作为境远建材公司总经理，其代表公司从事的涉案经营行为，应由被告境远建材公司承担民事责任。根据法律规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。被告顺通建设东营分公司已经支付了境远建材公司相应工程款。综上，原告要求被告刘文波、顺通建设东营分公司承担民事责任，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告东营境远建材有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告张保成工程款164850.15元；二、驳回原告张保成其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5099元，由被告东营境远建材有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审 判 长 李素红人民陪审员 隋红霞人民陪审员 董翠景二〇一七年五月二十三日书 记 员 孙瑞瑞