（2015）镇民初字第00028号

裁判日期: 2017-05-23

公开日期: 2017-08-07

案件名称

28昆山市昆德市政有限公司与中盐镇江盐化有限公司、镇江润扬交通工程处建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

法院

江苏省镇江市中级人民法院

所属地区

江苏省镇江市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

昆山市昆德市政有限公司,中盐镇江盐化有限公司,镇江润扬交通工程处

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第二百七十九条第一款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第十七条，第十八条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十二条

全文

江苏省镇江市中级人民法院民事判决书（2015）镇民初字第00028号原告（反诉被告）：昆山市昆德市政有限公司，住所地昆山市玉山镇城北斜泾村九组。法定代表人:陈亮，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李春林，江苏友��律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚兰，江苏友诚律师事务所律师。被告（反诉原告）：中盐镇江盐化有限公司，住所地镇江市丹徒经济开发区二重大道18号。法定代表人:董爱民，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙长全，该公司生产技术部副部长。委托诉讼代理人：王佩，江苏南昆仑律师事务所律师。被告（反诉被告）：镇江润扬交通工程处，住所地镇江市丁卯路60号。法定代表人:殷德汉，该工程处主任。委托诉讼代理人：赵文军，该工程处办公室主任。委托诉讼代理人：殷国良，该工程处副主任。原告（反诉被告）昆山市昆德市政有限公司（以下简称昆德市政公司）与被告（反诉原告）中盐镇江盐化有限公司（以下简称中盐盐化公司）、被告镇江润扬交��工程处（以下简称润扬工程处）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年2月3日本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。昆德市政公司的委托诉讼代理人李春林、姚兰，中盐盐化公司的委托诉讼代理人孙长全、王佩，润扬工程处的委托诉讼代理人赵文军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昆德市政公司向本院提出诉讼请求：1、判令中盐盐化公司、润扬工程处向昆德市政公司支付工程余款45.8504万元及利息（从2011年7月25日起至实际支付之日，按照银行同期同档贷款利率计算）；2、判令中盐盐化公司、润扬工程处赔偿昆德市政公司施工损失676.87万元及利息（从2011年7月25日起至实际支付之日，按照银行同期同档贷款利率计算）。事实和理由：中盐盐化公司与润扬工程处就“1200万平方米/年输卤工程输卤管道非开挖工程”签订施工合同，润扬��程处于2011年6月2日将此工程转包给昆德市政公司，并签订镇江润扬交通工程处分包合同，约定工程造价517.35万元。2011年4月22日，昆德市政公司进场进行施工。因中盐盐化公司设计方案选用的钢骨架尼龙管道、PE管无法胜任本案工程长度压力的要求，导致管材脱节、断裂等问题，中盐盐化公司查找原因并要求昆德市政公司停机待令。后中盐盐化公司改变工程设计方案，改用钢管，并于7月24日同意昆德市政公司大型设备撤场。中盐盐化公司的行为造成昆德市政公司的施工损失676.87万元。另中盐盐化公司尚欠昆德市政公司45.8504万元工程款未给付。中盐盐化公司辩称：1、昆德市政公司与中盐盐化公司之间没有任何直接的法律关系，昆德市政公司作为实际施工人最多只能在剩余工程款范围内向中盐盐化公司主张权利。2、本案工程已经竣工，承包人润扬工程处也已��自行上报了工程竣工报告及工程核定单，中盐盐化公司也予以了确认，昆德市政公司再主张数百万元的损失赔偿没有任何事实和法律依据。3、依照中盐盐化公司与润扬工程处签订的施工合同约定，工程价款是按照合格工程量计量付款，且润扬工程处与昆德市政公司签订的合同也明确约定工程的结算方式以及可能面临的风险，昆德市政公司应当承担非法接受分包（转包）的风险。4、中盐盐化公司与润扬工程处签订的施工合同明确约定相关管道穿越可能改为钢管穿越，届时另行签订合同，由此表明润扬工程处在签订合同时即意识到穿越施工可能存在的难度和风险，昆德市政公司与润扬工程处签订分包协议时应该是看过施工合同的，其应当自行承担相应的后果。5、中盐盐化公司所采购的管材附有产品合格的相关证明，且在实行穿越施工前均经过试压合格后移交润扬工��处，中盐盐化公司认为施工不成功的原因是昆德市政公司欠缺相应的资质和不具备相应的施工工艺。润扬工程处辩称，如果昆德市政公司的请求证据准确充分，支持昆德市政公司的诉讼请求。如果有赔付责任，应由中盐盐化公司承担。中盐盐化公司反诉请求：1、昆德市政公司、润扬工程处连带赔偿中盐盐化公司管材损失2280079.28元；2、昆德市政公司、润扬工程处连带赔偿中盐盐化公司工期延误违约金1552050元（其中2011年5月31日至2011年6月9日为776025元，2011年6月10日至2011年6月12日为776025元）。事实和理由：中盐盐化公司在公开招标时明确要求投标的施工单位要具备三级以上的施工资质，润扬工程处将该工程违法分包给不具备施工资质的昆德市政公司，造成多处穿越不成功，管材损毁作废。另外，根据中盐盐化公司与润扬工程处的约定，并由润扬工程处出具工期承诺书，如工期延误，在10天以内的，每延误一天则按合同总价款的1.5%赔偿，超过10天的，每天按合同总价款的3%赔偿。至该工程停工时，工期共计延期15天。昆德市政公司辩称：1、中盐盐化公司对昆德市政公司的施工技术、施工组织、施工质量从未提出过任何异议，热熔连接的管材之所以出现断裂和脱节，是由于穿越距离长，管材无法负载巨大拉力所致。即使在停工后，中盐盐化公司也从未向昆德市政公司主张过施工工艺或施工组织存在任何问题。中盐盐化公司认为昆德市政公司施工技术不合格应当承担相应的举证责任，不能以昆德市政公司没有资质就回避中盐盐化公司的举证责任。2、工期延误完全是设计选材不当所致。变更选材后，中盐盐化公司仍然要求昆德市政公司继续为其施工。请求驳回中盐盐化公司的反诉请求。润扬工程处辩称：1、同意昆德市政公司的答辩意见。2、中盐盐化公司对润扬工程处将本案工程分包给昆德市政公司是明知的，因为中盐盐化公司在施工过程中既没有要求项目经理参与工程施工，且将本案工程的工程款直接拨付昆德市政公司，中盐盐化公司是同意润扬工程处分包本案工程的。中盐盐化公司的反诉请求不成立，请求驳回其反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行证据交换和质证。根据当事人提供的证据和陈述，本院认定事实如下：中盐盐化公司将1200万立方米/年输卤工程管道非开挖工程进行招投标，昆德市政公司借用润扬工程处进行投标。润扬工程处未中标，但中盐盐化公司将该工程中的荣炳、宝堰段发包给润扬工程处施工。润扬工程处于2011年6月2日与昆德市政公司签订分包合同，约定将该工程分包给昆德��政公司。昆德市政公司于2011年4月15日报送施工组织设计方案报审表，监理机构于次日同意该施工组织设计方案。原告实际于2011年4月22日进场施工，进场设备包括六台非开挖机械设备和一台挖掘机。管材由中盐盐化公司提供。施工过程中出现管材接头脱节断裂等情况致穿越失败。2011年5月20日昆德市政公司要求中盐盐化公司查找穿越失败原因。2011年5月28日昆德市政公司重新出具施工方案及技术数据，将管材的出枪口沿着倒向角度尽量挖得平整，入枪口保持在10度左右，出枪口保持在4度左右，确保无折度。本案工程仅有幸福河和胜利河工程穿越成功。2011年6月14日中盐盐化公司发出停工令，次月7月24日昆德市政公司撤场。另查明，2011年5月10日，润扬工程处向中盐盐化公司出具质量工期承诺书，载明：“我公司承诺所承接的非开挖施工工程，保证施工质量，保证于2011年5月30日竣工，其中经过水稻田部分的工程，确保在25天内完工。因甲方（中盐盐化公司）原因影响工期，工期顺延。如发生工程质量事故，给甲方造成损失，赔偿由此造成的一切损失。如造成工期延误在10天之内，按合同总价款的1.5%/天赔偿；超过10天，按合同总价款的3%/天赔偿。”2011年11月20日，中盐盐化公司（甲方）与润扬工程处（乙方）签订1200万立方米/年输卤工程管道非开挖工程施工合同，约定甲方将该工程中的荣炳、宝堰段的镇荣公路（荣炳段、钢骨架尼龙管）、幸福河（钢骨架PE管）、南庄（钢骨架PE管）、通济河（钢骨架PE管）、连片鱼塘（钢骨架尼龙管）、胜利河（钢骨架PE管）等六段工程发包给乙方施工。开工日期为2011年4月18日（以开工报告为准），竣工日期为2011年5月30日，其中经过水稻田部分的合同工程确保在25天内完工（总工期��任何情况下不发生变化，连续3天下雨工期也不顺延）。工程合同总价款为517.35万元（含税价），以557.37元/米固定单价按实结算，其单价中包含所有的措施费、规费、税费、施工中发生的泥浆外运、存放及穿越过程中的冒浆赔偿等风险费用。该合同第11条约定，在甲方认为确有必要时可书面要求乙方暂停施工，并在5个工作日内提出处理意见，乙方在接到甲方代表书面复工通知后继续施工，停工责任在甲方，由甲方承担经济支出，必要时顺延工期，停工责任在乙方，乙方负责违约责任，并承担所发生的费用。第20条约定，乙方对设计提出合理化建议，应向甲方申报并抄送设计和监理单位，由甲方组织有关单位研究，按批准权限进行审批。第22条约定，因甲方责任造成工程延期的，合同工期顺延，因甲方责任造成乙方无法履行合同的，乙方有权提出解除合同，由此造成的损失由甲方承担；乙方不能按合同规定的工期竣工，应当承担逾期竣工的责任，并按附件工期、质量承诺书支付违约金给甲方，施工质量达不到设计和规范要求的，甲方有权要求乙方返工或者返修，其费用由乙方承担，影响工期的，由乙方承担违约责任，因乙方责任导致工程不能继续施工的，甲方有权提出解除合同，并要求乙方赔偿甲方由此造成的损失，同时乙方支付合同总价款10%的违约金给甲方。第23条约定，甲、乙双方未按约定履行义务时，乙方可按以下规定向对方索赔：有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有关证据；索赔事件发生后15个工作日内，向对方发出书面索赔要求；被索赔方在接到索赔要求后10个工作日内给予答复，否则应视为该项索赔已成立。该合同第1.2条还约定，荣炳、宝堰段内6处如改为钢管穿越，钢管安装另外招标，由中标单位总包，��方指定总包单位合同范围内荣炳、宝堰段内钢管穿越，由乙方作为专业分包进行施工，并与总包单位另行签订分包合同。2013年10月10日，中盐盐化公司（甲方）与润扬工程处（乙方）签订1200万立方米输卤管道非开挖工程施工补充协议，约定，乙方同意归还甲方垫付款21.55万元，并同意从未付清的工程款中抵扣。中盐盐化公司与润扬工程处签订工程决算汇总表（PE管），决算内容为幸福河和胜利河工程款，总金额为708504元。中盐盐化公司已经给付工程款250000元。另查明，本案工程未穿越成功部分改用钢管穿越，仍由昆德市政公司施工。本案审理中，昆德市政公司申请对脱节断裂管材质量是否合格、施工管材脱节断裂处的熔接质量能否满足设计要求、本案工程选用钢丝网骨架塑料复合管、尼龙管的设计方案是否合理可行进行鉴定。本院予��准许，并依法委托上海华碧检测技术有限公司（以下简称上海华碧公司）对昆德市政公司申请鉴定事项进行鉴定。但因本案各方均无法提供脱节断裂管材，以致上海华碧公司对脱节断裂管材质量是否合格、施工管材脱节断裂处的熔接质量能否满足设计要求两项鉴定事项无法进行鉴定。另外，上海华碧公司对本案工程选用钢丝网骨架塑料复合管、尼龙管的设计方案是否合理的鉴定事项仅出具沪华碧（2016）技鉴字第13号专家意见书，该意见书认为，本案工程选用钢丝网骨架塑料复合管选材复合国家相关标准的要求，但穿越管线的入土角和出土角大于规范SY/T4079-1995中的第8.1.4条文中要求，本案工程设计图纸未涉及尼龙管，故对尼龙管的设计方案不做判定。以上事实，有施工合同、分包合同、施工组织设计方案报审表、开工报审表、施工设备（进场）审报、监理工程师通知单、工程暂停令、工作联系单、会议纪要、工程竣工报告、决算汇总表（PE管）、沪华碧（2016）技鉴字第13号专家意见书以及当事人陈述等证据予以证实。本案争议焦点主要为：1、本案工程款及利息的认定；2、损失的认定。本院认为，昆德市政公司借用润扬工程处与中盐盐化公司签订的施工合同因违反法律规定而无效，昆德市政公司没有施工资质与润扬工程处签订的分包协议亦无效。昆德市政公司作为实际施工人向中盐盐化公司主张工程款，中盐盐化公司依法应在欠付工程款范围内承担付款义务。关于第一项争议焦点，本院认为，昆德市政公司施工的幸福河和胜利河段工程经竣工验收合格，中盐盐化公司应当给付工程款。上述工程经决算总价为708504元，中盐盐化公司已经支付工程款250000元，并垫付赔偿款215500元，中盐盐化公司还应给付工程款243004元。双方未约定付款时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，昆德市政公司于2011年7月24日撤场，可以视为昆德市政公司于当日将工程交付中盐盐化公司，昆德市政公司主张自2011年7月25日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息符合法律规定，本院予以支持。关于第二项争议焦点，本院认为，根据我国合同法第二百八十四条的规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。本案工程施工中发生部分管材脱节、断裂，以致穿越失败，后工程停工。昆德市政公司认为该穿越失败及窝工、停工的责任应当由中盐盐化公司承担，中盐盐化公司认为该责任应当由昆德市政公司自担。本院根据昆德市政公司申请对脱节断裂管材质量是否合格、施工管材脱节断裂处的熔接质量能否满足设计要求、本案工程选用钢丝网骨架塑料复合管、尼龙管的设计方案是否合理可行进行鉴定，但因双方当事人均无法提供质量鉴定的检材，以致对脱节断裂管材质量是否合格、施工管材脱节断裂处的熔接质量能否满足设计要求两项鉴定事项无法进行鉴定。关于设计方案是否合理的问题，根据专家意见，中盐盐化公司提供的设计方案中入土角和出土角均大于规范要求，本案各方对此均未提出异议，本院予以采信。相对于昆德市政公司而言，中盐盐化公司提供的设计方案存在瑕疵，该责任应当由中盐盐化公司承担。中盐盐化公司辩称，施工过程中已经改变施工方案，且后续施工仍然不成功，说明施工失败与设计瑕��没有关联，该责任不应当由中盐盐化公司承担。本院认为，虽然2011年5月28日之后的施工变更了管材的入土角和出土角，该施工方案也在专家意见所认为合理的范围内，但不能据此就否认中盐盐化公司应当对2011年5月28日之前的管材脱节断裂承担责任。因此，中盐盐化公司应当就2011年5月28日变更施工方案之前所给昆德市政公司造成的施工损失承担赔偿责任。因本案工程材料由中盐盐化公司提供，故昆德市政公司的损失主要为设备的租金损失和人员工资损失。参考昆德市政公司所主张的损失，本院酌情认定中盐盐化公司应当承担的损失赔偿责任为613200元。昆德市政公司主张上述损失的利息缺乏法律依据，本院不予支持。至于2011年5月28日之后的管材脱节断裂以及停止施工的责任承担问题，首先，昆德市政公司没有相应施工资质借用润扬工程处的资质投标，并��际施工，无法保证昆德市政公司的施工品质能达到润扬工程处的水平，故不能排除昆德市政公司因施工能力有限致使施工失败的可能。其次，从昆德市政公司提供的照片和视频看，施工现场泥泞，说明昆德市政公司管理能力有限，其施工管理能力的瑕疵也有可能导致施工失败。第三，在本案工程施工失败原因未确定之前，中盐盐化公司未妥善保管脱节断裂管材致使施工失败原因无法查实，中盐盐化公司应当承担相应的责任。第四，从中盐盐化公司与润扬工程处于2011年11月20日签订的施工合同第1.2条约定看，协议双方均意识到本案工程的施工在客观上存在未知性，即根据合同约定的施工材料、施工方案及现有的施工能力，本案工程也存在施工失败的风险，原因在于本案管道非开挖工程跨度长，环境复杂。而且，本院对设计方案合理性委托司法鉴定，鉴定机构也因对该��托事项无法形成最终意见而未出具鉴定意见，仅向本院提供专家意见。可见，对于本案工程的施工在技术上确实存在不确定性。第五，根据现有证据，双方均无证据证实施工失败的原因在于对方。因此，对该期间的责任承担，考虑到昆德市政公司、中盐盐化公司均有损失，根据公平原则，该期间的损失由昆德市政公司、中盐盐化公司各自承担。关于润扬工程处是否应当承担责任的问题，因昆德市政公司借用润扬工程处投标、施工，润扬工程处并未实际收取工程款。故昆德市政公司要求润扬工程处给付工程款和赔偿损失，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，中盐盐化公司应给付昆德市政公司工程款243004元及其利息，并赔偿昆德市政公司损失613200元。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工��同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、本诉被告中盐镇江盐化有限公司于本判决生效之日起十五日内给付本诉原告昆山市昆德市政有限公司工程款243004元及其利息（自2011年7月25日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清时止）；二、本诉被告中盐镇江盐化有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿本诉原告昆山市昆德市政有限公司损失613200元；三、驳回本诉原告昆山市昆德市政有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告中盐镇江盐化有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费62391元，由昆山市昆德市政有限公司负担54943，由中盐镇江盐化有限公司负担7448元，鉴定费57300元，由中盐镇江盐化有限公司负担；反诉案件受理费18729元，由中盐镇江盐化有限公司负担负担。（上述款项昆山市昆德市政有限公司已经垫付119691元，中盐镇江盐化有限公司已经垫付18729元，相抵后，中盐镇江盐化有限公司还应给付昆山市昆德市政有限公司64748元，该款与本案案款一并履行）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份和副本二份，上诉于江苏省高级人民法院。（附上诉须知）审　判　长　　陈开亮审　判　员　　戴晓东人民陪审员　　王有志二〇一七年五月二十三日书　记　员　　张梦娇百度搜索“”