（2016）甘11民终797号
裁判日期: 2017-05-23
公开日期: 2018-07-12
案件名称
张国良与刘亚军承揽合同纠纷二审民事判决书
法院
甘肃省定西市中级人民法院
所属地区
甘肃省定西市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
张国良,刘亚军
案由
承揽合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)甘11民终797号上诉人(原审原告)：张国良，男，1985年12月25日生。委托诉讼代理人：李军，陇西县司法局文峰开发区法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：刘亚军，男，1980年5月24日生。上诉人张国良因与被上诉人刘亚军承揽合同纠纷一案，不服陇西县人民法院（2015）陇民二初字第557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。张国良上诉请求：请求依法撤销原判，发回重审。事实和理由：原判对本案事实认定不清，程序违法，适用法律不当。一、原判对本案事实认定不清。1、被上诉人所装修工程存在严重的质量问题，且将合同约定的义务未履行完毕，上诉人要求对工程进行扫尾及对存在的质量问题进行补修处理时，其以各种理由推诿，后其诉讼主张工程欠款，上诉人提出反诉，但原审对上诉人提出的反诉没有并案审理，故上诉人于2015年10月23日提起诉讼，要求解除双方之间的承揽合同，上诉人依法书面提出了对被上诉人所装修工程进行质量鉴定，数月后，原审以庭务会研究决定为由不准上诉人的鉴定申请，理由是工程示经验收上诉人已先入住，视为工程已经验收，不存在质量问题。本案中对该工程质量鉴定成为必经程序，也是查清案件事实的必经途径，但原审规定事实，主观臆断。2、原审庭审中上诉人向原审法院提出本案主体资格不当。被上诉人与上诉人所签订的合同一方系天水祥和有限公司，但真正的诉讼一方却是刘亚军。原审遗漏了应当参加诉讼的当事人。3、上诉人与被上诉人之间的合同并未履行完毕，上诉人多次要求被上诉人完成合同约定的义务时被上诉人明确表示不予履行，且存在质量问题，故上诉人请求解除合同于法有据。二、原审程序违法。上诉人于2015年10月23日提起诉讼并予受理到审理长达10个月之久，依据一审审限为六个月的规定，原审存在严重超审限行为。本案并不存在延长审理及其他不可抗力致使本案延期审理的因素。三、原判适用法律不当。刘亚军服判未答辩。张国良向一审法院起诉请求：1、要求依法解除原告与被告之间的建筑装饰装修工程合同，并承担违反合同的违约金20000元。2、一切诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原、被告双方于2014年10月8日，签订了《建筑装饰装修工程合同》，合同约定：由原告承包被告发包的位于陇西桥南建材市场一号馆“掌上明珠家私”的装修工程，约定工程总造价为486000元。工程承包采用由发包方自行提供图纸，承包方包工包料(除有特别约定的部分材料或设计由甲方提供)的方式。合同约定开工日期为2014年10月9日，交工日期为2014年11月26日。2014年11月8日原告进驻商场开始营业。2015年10月6日，原告向本院提起诉讼，要求解除与被告签订的建筑装饰装修工程合同，并要求被告承担违约金20000元。认定上述事实的证据有当事人陈述、身份证复印件、《建筑装饰装修合同》等。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告签订的《建筑装饰装修工程合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。双方在合同中约定“双方未办理验收手续，甲方不得入住及擅自使用，甲方擅自入住或投入使用则视同验收合格，由此造成的损失由甲方承担”。在原告认为被告移交的工程存在质量问题的情况下，首先应当由被告进行整改或维修，即使迫于开业关系，原告需要实际投入使用，也应当以书面形式进行预验收，以确定质量问题所在。原告不但未对此进行书面确定，而且投入使用并开始营业。审理中原告以工程质量有问题为由申请鉴定没有依据，本院不予准许。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，“工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”，故原告请求解除合同并要求被告承担违约金的诉讼请求于法无据，依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条之规定，判决：驳回原告张国良的诉讼请求。案件受理费300元，由原告张国良负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实及认定事实的证据予以确认。本院认为，本案争执的焦点一是刘亚军装修工程是否完工。二是刘亚军所干工程是否存在质量问题。经查证，双方于2014年10月8日签订了合同，约定于同年11月26日完工。刘亚军按照张国良提供的图纸和意见进行装修。张国良于2014年11月8日对装修铺面实际投入使用开始营业，由于双方在合同中约定，“双方未办理验收手续，甲方不得入住及擅自使用，甲方擅自入住或投入使用则视同验收合格，由此造成的损失由甲方承担。”故张国良虽主张工程未完工且工程存在质量问题，但未能提供有效证据证明，故其主张缺乏事实和法律依据，理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，张国良的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由张国良负担。本判决为终审判决。审判长 王瑞芳审判员 张亚玲审判员 南鹏飞二〇一七年五月二十三日书记员 蔡 洁 关注公众号“”